提问
实践中，轮奸情节的认定尚有不少争议，导致裁判结果不同，影响了法律统一适用的统一性。那么，在轮奸行为的认定上要注意什么呢?
1、轮奸的构成应以行为人有共同意思联络为主观必备要件。
通常认为，从主观要件来看，实施轮奸的各行为人必须有共同的故意，即行为人通过意思联络，意欲实施轮流奸淫行为。如果行为人之间没有共同轮奸的意思联络，则不构成刑法上轮奸的情节。但另外有观点认为，在特殊情况下，即便行为人之间没有共同的意思联络，只要实施了轮流奸淫的行为，亦应认定为轮奸。
2、轮奸的构成应以二人以上实施奸淫行为为客观必备要件。
在我国刑法中，轮奸属于情节加重犯，即只有在强奸过程中具有轮奸情节的才构成情节加重犯。轮奸不是一种犯罪形态，不存在既遂、未遂的问题，只存在构成与否的情形。因此，对“轮奸”的正确理解就成为审理这类案件的重点。
我国《刑法》二百三十六条第三款规定了强奸罪加重处罚的情形之一，即“二人以上轮奸妇女的”。首先从语义上分析，轮奸应当是“轮流奸淫”的简略表述，侧重强调的是“奸淫”行为。只要两名或多名男子具有轮流奸淫同一妇女的共同故意，在一定时间内对一名妇女实施控制，并分别奸淫的，即使时间间隔较长，甚至不在同一地点实施奸淫的，都视为轮奸。
《刑法》第二百三十六条第三款还规定“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;
(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;
(三)在公共场所当众强奸妇女的;
(四)二人以上轮奸的;
(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”
从上列规定可以看出加重行为人刑罚的情形有“情节加重犯”、“结果加重犯”等。本文试图就司法实践中遇到的行为人的行为是否构成轮奸进行探讨，愿与大家共同商榷。
轮奸为“情节加重犯”，应以该情节的实际发生为构成的必要条件。
我国《刑法》所规定的“结果加重犯”如第二百三十四条故意伤害罪为行为人故意实施伤害行为造成的不同结果规定了不同的量刑档次，同时该条还对“手段与结果加重犯”作出规定即“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”也要处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，此时手段与结果都是加重处罚的必要条件，二者缺一不可。
轮奸属于共同犯罪，应当以所犯的全部罪行处罚，因此需要处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
(一)轮奸与共同犯罪相比具有显著差异性
鉴识轮奸本质不能停留在属于共同犯罪，系包括但不限于二个男性数量的个体奸淫既遂的重复叠加之层次，而应弄清其标新立异，但常被人忽略的“个体强奸重复叠加”特征，该特征反映其同质罪行在一定层面上犹如一道算术的加法题，对运算结果减去一个叠加数并不影响剩余加数等式成立(A+B+C=D—C)，据此原理，其行为显具拆分性(每个共犯行为具有不可替代的独立性，部份共犯行为目的得逞，并不代表其他共犯必然奸淫既遂)。至于共同犯罪的同质罪行却是密不可分的，其在一定层面上却像一道算术的乘法题，对运算结果减去一个数就影响剩余乘数等式成立(A×B×C≠D—C)，所以说其行为不可拆分(一人既遂则全体既遂)。并且，建基于传统强奸立法模式的轮奸，在行为逻辑上是单个概念组合，而不是集合概念。集合概念之集合体是由许多个体组成的统一整体，集合体所具有的属性为其集合体所共同共有，而不是集合体中的某一个体所独有。因此，作为集合概念的共同犯罪，一人目的达到，全部人员既遂，即全案捆绑，不存在同质行为拆分问题，如共同杀人，一人动手杀了被害人，则所有参与者目的均已达成，不存在亦不需要人人杀人。作为轮奸则不然，是单个概念相加结果，体验的对象都是独一无二的，即其“既遂”必需是亲手犯、实行犯。故两者间差异是显著而应然的。
再从普通的强奸罪法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，而轮奸的法定最低刑为10年徒刑，从最高刑为死刑之刑罚差异比较中可以想见，立法将轮奸处刑法定加重，概因每一共犯对女方的奸淫都让犯罪危害结果加重，反之同理推论，参与共犯的个人只要放弃对女方奸淫，就会使犯罪的社会危害程度相应减轻。援引“上楼理论”，普通强奸层面与加重情节的轮奸之间清晰的一、二楼区隔是谁也无法否认的，为此而言，针对放弃实施奸淫行为的共犯，好比只到一楼而没上二楼，那其自然就可以从二楼轮奸情节中拆出。
还有，轮奸犯罪与共同犯罪比较更有主体独特差异之处，即一般共同犯罪主体是不限男女，只要二人以上便可构成，而轮奸根据强奸之“阳具中心观”，只论男不论女，并且起码需要二个男性强奸既遂方才成立。
(二)将轮奸与共同犯罪不加区别混为一谈，明显失当
使用共同犯罪理论版本来演绎轮奸，为了保障不与之法理产生矛盾，那其所作出的论断可想而知，且耳熟能详：一方面，轮奸既然是共同犯罪，那所有共犯的行为，均属共同犯罪不可分割的有机组成部分，每个人的行为(从预备开始到奸淫完毕)均与共同犯罪的结果具有原因力(不管他本人有无实施奸淫)，每个人的意志均对共同犯罪形成支配力，每个人在共同犯意支配下的行为造成的后果均属于共同犯罪的结果，一人既遂则全案既遂(只要行为不超出共同预设);另一方面，在认定共同犯罪的同时又认定共同犯罪中的个人可以成立犯罪中止，则意味该人在共同犯罪中存在单独的犯罪构成，他只对自己个人的犯罪结果负责，只要在共同犯罪中放弃了与自身强奸犯罪结果相当的那部分行为，就可成立中止。若此则使共犯中的个人行为从共同犯罪中游离出去，同时也就必然割断该人行为与共同犯罪结果之间的因果关系，否定了该人犯意与共同犯罪故意之间的联系。
诚然，上述只要不少于二个男性实施奸淫目的得逞，那“既遂”力就延及其他共犯，尽管某些共犯临阵退缩，没“搞”亦然，所有参与的共犯均捆绑承负轮奸刑责之思维定势，初看不仅冠冕堂皇而且振振有词，但细究就暴出求同弃异，按需择取的破绽：
1.拘泥于共同犯罪的形式，遗忘理论只是认识和评判事物的一种方法方式而不是全部，遗忘理论生命力在于为实际服务，当出现理论适用与实际本质明显不吻合时，缺失对理论边界作出相应修正和限制的勇气，进而把理论跟实际搞成互相排斥关系，将不少于二个男性参与强奸(不论结果)直接作为认定轮奸的唯一依据，实质上无法概括轮奸这种共同犯罪行为可以个体拆分的独特属性，即每个共犯行为基于强奸的“阳具中心观”而互相不可替代，只有亲自实施性交的共犯个体，才称的上名实相符的轮奸。通俗说，一个人“搞”了叫强奸，超过一个人“搞”了叫轮奸，没“搞”的人叫什么?法无规定。
2.从罪不株连、公平公正角度，轮奸虽然是基于共同奸淫认识的共同实行行为，但部分共犯存在原有参与轮奸的意思联系已经由于意志原因导致变更、放弃情况，况且认定其退出轮奸之后果，并不影响其他共犯故意与行为的定罪构成(A+B+C=D—C)，因此，没“搞”的人对参与的普通强奸犯罪的基础层面担责，而不对其没有实施的轮奸这一特殊加重情节负责，与法不悖，与情相合，这好比本来要上二层楼，结果到一层就不上去了，难道法律强制或绑架其非上二楼不可?
也就是说，轮奸的同质行为可以拆分与共同犯罪同质行为不可拆分的差异性、特殊性十分明显，互不适应的界域也一清二楚，那基于事物差异化存在，方有此与彼鉴别的思辨，进而将共同犯罪理论机械套用于放弃实施强奸共犯个体中止的评价依据，轻易地在轮奸与共同犯罪之间划等号，岂不鱼目混珠?显然无法令人点赞。
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