提问
离婚损害赔偿制度早在19世纪就登上人类立法的历史舞台，1791年法国宪法中曾规定："法律视婚姻仅为民事契约"，是人类历史上第一次将婚姻规定为契约。1804年法国民法典第146条规定："未经合意不得成立婚约。"从此，婚姻真正成为人作之合，比之中世纪将婚姻比作天作之合、神作之合，有了实质的进步。基于婚姻契约原理，当配偶一方因过错违反婚姻契约所规定的义务，无过错的配偶一方有权请求损害赔偿。
我国2001年4月28日修改后的首次规定了该制度，在该制度写入立法之前，已经成为全民讨论的热点，学界也是说法不一，最终婚姻法确立了该制度。婚姻法规定：离婚损害赔偿请求权主体只限于配偶，责任主体是有过错方，适用条件是、有配偶者与他人同居、实施、虐待、遗弃家庭成员等四种情形。但是，从我国现实情况、婚姻的稳定、受害人受损害事实等诸方面分析，现行离婚损害赔偿制度仍有许多问题有待改进。
一、离婚损害赔偿请求权的主体应当扩大
根据婚姻法第46条规定，损害赔偿的请求权主体只能是无过错配偶，配偶以外的其它家庭成员没有权利提起损害赔偿。对此，有的学者认为：因实施家庭
李力争(1971--)男，河北人，北京市律师协会婚姻与家庭法律事务专业委员会委员 北京市天沐律师事务所专职律师、副主任、创始合伙人
暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的,由此受到损害的未成年子女或其他家庭成员,他们也可以作为离婚损害赔偿的请求权主体。认为这样可以更好地维护婚姻家庭中弱者的利益;[1]有学者认为离婚损害赔偿请求权只能是婚姻当事人。未成年子女和其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿请求权的主体，未成年子女和其他家庭成员若因此受到损害，可依《民法通则》有关保护公民人身权利和财产权利的规定，另行向人民法院提出损害赔偿之诉，依法追究违法行为人的民事责任。[2]
对比上述两者的观点，都承认因虐待或遗弃家庭成员，应当给受害人予以救济，这是两种观点的共同点。只是在救济途径方面，两者的主张不同。即，出现因虐待、遗弃的行为后，受害方是依《婚姻法》获得离婚损害赔偿，还是依《民法通则》的规定来获得一般侵权损害赔偿。很显然，双重救济方式不可能同时获得，问题的焦点在于哪一种救济方式更有利于受害人获得救济?
婚姻法之所以规定只有配偶才能请求离婚损害赔偿，可以说主要原因是因为配偶是离婚的当事人，离婚损害赔偿的请求权方当然为配偶，而不能也不应当是其他家庭成员。对此，笔者认为，离婚的当事人固然是配偶，但是离婚损害赔偿制度设立的目的应当是重在救济因离婚而受损害的人，离婚损害赔偿中的离婚并非是仅指的解除，而是指导致离婚的客观事实，因虐待、遗弃等离婚事实而受损的绝不仅仅是配偶。我国婚姻法的调整对象是广义的婚姻家庭关系，当婚姻家庭中的任何成员遭受损害时，都应当给予必要的救济，尤其是对于被虐待的老人、儿童、残疾人、精神病人，更不应忽略其独立的人格和肉体所遭受的痛苦。仅仅以配偶的精神损害为由对抗过错方，对直接受害的家庭成员不公平。离婚意味着对夫妻财产的分割，对家庭成员的财产也必将产生影响。此其一。
其次，家庭成员中的受害人在离婚之前一般不会提起损害赔偿，因为感情因素尚在。如果像有的学者主张离婚后按一般民事侵权另行起诉，那么在实践中也会遇到很大的麻烦，比如，配偶一方在离婚以后住所发生变动，有的甚至不在一个城市，不但增加了当事人的诉累，而且也大大提高了司法成本。相比之下，通过离婚损害赔偿获得救济远比通过一般侵权行为获得救济及时、有效，更加有利于当事人。
因此，笔者认为，当配偶一方虐待配偶以外家庭成员而导致离婚时，应当考虑允许配偶请求损害赔偿的同时，赋予受虐待的其他家庭成员提起损害赔偿的权利。在国外，比如日本已有这样的司法判例，值得我们借鉴：1979年3月，日本最高法院第二小法庭在审理一起丈夫有外遇而导致婚姻破裂的上诉案时，支持了三名子女要求受父亲被剥夺的诉讼请求，作出了"第三者"向三名子女赔偿的判决。[3]但是，这种情况下也应该严格限制其适用的主体范围和适用的情形，比如，主体方面，应严格限制在：丧失劳动能力且没有生活来源的老人、未成年人、丧失劳动能力的残疾人以及精神病人等等，当然，如果其他家庭成员是无民事行为能力或限制行为能力人的，则应当由无过错的配偶代为请求损害赔偿。
另外，如果离婚损害赔偿请求权人死亡，其继承人能否成为离婚损害赔偿请求权主体呢?传统观点主张离婚损害赔偿请求权是配偶受侵害产生的救济权，具有强烈的人身专属性，不得转让和继承。我国台湾地区"民法"规定离婚损害赔偿的请求权，"不得让与或继承，但已依契约承诺或已起诉者不在此限"。在日本，因民法对此没有明确规定，学者在讨论财产分与请求权的继承性时，涉及该问题，通说认为可以继承。[4]笔者认为，离婚损害赔偿请求权人死亡，其继承人能否成为离婚损害赔偿请求权主体不能一概而论，应当区分不同情形进行探讨：
其一，无过错方在离婚行为生效之前死亡，例如在一审判决尚未生效时死亡。离婚损害赔偿请求权以离婚为前提，当事人一方死亡致使婚姻终止而无婚可离，请求权亦随当事人死亡而消亡;
其二，无过错方在离婚行为生效之后死亡。这种情形下请求权不随当事人死亡自然消灭，但由于其具有的人身专属性，在这种专属性解除之前不得被继承。德国、法国等国家法律规定，离婚损害赔偿请求权已依契约承认或已起诉者，即无过错方已有行使请求权的意识表示时，则此专属权已转化为普通债权，此谓之专属性之解除。[5]借鉴这一规定，笔者认为离婚无过错方在离婚行为生效后，于离婚损害赔偿诉讼过程中突然死亡的，其继承人可因继承而成为离婚损害赔偿请求权的主体。
二、"第三者"应成为离婚损害赔偿的责任主体
关于离婚损害赔偿的责任主体(有的称为义务主体)，是仅限于离婚的过错配偶，还是应该包括插足的"第三者"?对此，婚姻法第46条未作出规定，学者间的争议也较大。概括起来，主要有两种意见：一种意见认为，"第三者插足属道德范畴，法律不应过度干预，要求第三者承担离婚损害赔偿责任，在司法实践中难以操作";[6]另一种意见认为，承担离婚损害赔偿责任的主体,只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶，不能包括插足破坏他人婚姻的第三者。因为"离婚及离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷，解决的是配偶之间民事身份及民事责任问题。不宜将向第三者的赔偿请求权和民事责任规定进来。" [7]"第三者插足破坏他人婚姻家庭，受害人可以根据《民法通则》和相关法律、法规的规定提起侵权损害赔偿。"[8]
目前在我国，社会上存在着大量的通奸、姘居、"包二奶"等现象，对一夫一妻制提出了严重的挑战，同时对家庭的稳定、社会的繁荣也都产生了严重的冲击力。而我国目前道德滑坡，仅仅通过舆论谴责、良心发现等道德机制难以有效遏制其蔓延。法律是道德的底线，只有追究第三者的赔偿责任，才能有效减少预防这些丑恶行为，促使社会风气的好转，进而维护婚姻家庭的稳定。在违约救济领域里，经济分析法学派认为："司法也应当以效益为中心，应以促进社会资源配置的效益最大化或者总的社会成本最小化为出发点。"[9]因此，如果追究第三者的责任还需要受害者另行提起损害赔偿之诉，则既不利于快速惩罚违法者，亦使社会成本(诉讼成本)增加。
在国外，有许多国家也都规定了对第三者与过错配偶方重婚、同居而导致婚姻关系破裂的，无过错方有权向第三者请求损害赔偿。比如，1997年 8月，美国北卡罗来纳州的一名妇女，援引北卡州一项具有百年历史的保护家庭不受"第三者"破坏的古老法律，对致使其婚姻破裂的"第三者"提出控告，并得到了北卡州格拉海姆法院的支持，获得了"第三者"高达100万美元的赔偿。而法院裁决的依据是，陪审团相信当事人婚姻的破裂是由于"第三者"的引诱行为造成的。[10]又如，1979年3月，日本最高法院第二小法庭在审理一起因丈夫有外遇而导致婚姻破裂的上诉案时，支持了原告(妻子和三名子女)因要求丈夫遵守贞操义务的权利被侵害及受父亲保护的权利被剥夺而提出的诉讼请求，作出了"第三者"向原告赔偿的判决。[11]此外，法国、瑞士等国也都确定了无过错方有权请求第三者赔偿的制度。
笔者认为：国外的规定值得我们借鉴。夫妻之间互为配偶，配偶之间享有配偶权，配偶权对内关系最重要的内容就是夫妻之间相互忠实、相互尊重，配偶权对外关系则体现为配偶双方以外的其他任何人，都负有不得侵犯的义务，在婚姻关系存续期间，当配偶一方有重婚、与他人同居的情形发生时，不仅有过错方的配偶侵害了受害人合法的婚姻权利，而且第三者的行为也同样构成对受害者合法的婚姻权利的侵害，会对受害人造成极大的损害。正如有学者所言，第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨害他人家庭的安宁，而且也冲击了法律保护的婚姻家庭制度，这实质上就是对法律的破坏和违背，因而，第三者的行为就应该受到法律的否定评价，就理应负侵权损害赔偿责任，受害人在离婚时有权要求第三者承担侵权损害赔偿责任。
这里需要说明的是，第三者的表现形式比较复杂，如通奸、姘居甚至是第三者与有配偶者结婚或者以夫妻名义公开共同生活等等。产生原因也是非常复杂的，有的属于上当受骗，有的是有配偶者的婚姻关系本来早已破裂，有的则是贪图享受而"傍
