( 20XX)浙 03 民终 XX号

上诉人(原审原告)：XXXX股份有限公司，住所地浙江省慈溪市XXXXX。

法定代表人：阮XX，董事长。

委托诉讼代理人：吴XX，男，系公司律师。

委托诉讼代理人：魏XX，男，系公司律师。

被上诉人(原审被告)：XX电器有限公司，住所地浙江省温州经济技术开发区XXXXX号。

法定代表人：姜XX。

委托诉讼代理人：林型警，浙江联冠律师事务所律师。

上诉人XXXX股份有限公司( 以下简称 “公X公司” )因与被上诉人XX电器有限公司( 以下简称 “龙X公司” )不正当竞争纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院( 20XX)浙 XXXX民初 XXXXX号民事判决，向本院提起上诉。本院于 20XX年X 月 XX日立案受理后，依法组成合议庭。本于 20XX 年X 月 XX 日公开开庭审理，公X公司的委托诉讼代理人吴XX、魏XX，龙X公司的委托诉讼代理人林型警到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

公X公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，依法改判

支持公X公司一审诉讼请求的第一项、第二项以及龙X公司赔偿公X公司经济损失及合理费用共计 80 万元;2.一、二审费用由龙X公司承担。事实与理由：一审判决虽认定龙X公司构成虚假宣传，但在商业诋毁的认定标准、包装装潢侵权的判断方法及赔偿数额的裁量依据等方面存在严重事实认定不清与法律适用错误，依法应予纠正。( 一)一审法院对 “商业诋毁” 的构成要件理解过于狭隘，忽视了比较广告中隐性贬损竞争对手的不正当竞争本质。 一审判决以龙X公司使用的 “ 中国两大安全开关之一”并未直接或间接贬低公X公司或其他竞争对手的产品，亦未明确指向公X公司，也未对公X公司的产品质量、安全性、市场地位等作出任何否定性评价或贬损性描述为由，否定其行为构成商业诋毁，显属对原反不正当竞争法第十一条的误读。本案中，龙X公司宣称其产品为 “ 中国两大安全开关之一”，在开关插座这一高度集中、 品牌认知清晰的市场中，行业公认 “公X”系头部品牌，长期占据市场主导地位。龙X公司无任何权威数据支撑即使用 “ 两大”表述，实质是通过排他性暗示， 间接贬低包括公X公司在内的其他合法经营者的产品安全性。该宣传利用消费者信息不对称，通过 “高级黑” “排他性”宣传，制造 “非此即彼”的认知偏差，属于典型的误导性比较广告，误导公众认为龙X公司产品在安全性上优于或等同于行业顶尖水平， 已构成对公X公司商品声誉的实质性贬损。( 二)一审法院割裂整体装潢的显著性判断，错误否定 “公XXX开关”装潢的独创性与混淆可能性。 一审判决认为“公XXX开关”标识由公有元素组成，且因龙X公司使用“龙X”字样故不会导致混淆，该认定严重背离原反不正当竞争法第六条第一项关于 “有一定影响的包装、装潢”的保护原则。首先，包装装潢的显著性应以整体视觉效果为判断标准，而非孤立拆解文字、 图形或颜色。公X公司主张的 “公XXX开关”装潢，是由 “ 品牌名称(公X)+产品特性描述(装饰开关)+特定视觉设计(方块底色、专属字体、固定排版)”构成的整体性商业标识，经公X公司长期、持续、广泛使用于门店招牌、产品包装、广告宣传等场景，已形成区别于同行业通用设计的独特视觉识别体系。一审判决以 “公XXX开关”在实际使用中存在横向使用、 “公X”与 “装饰开关”呈上下结构使用以及纵向使用为由认定该标识本身并未形成统一、固定的包装或装潢设计，其认定本身是错误的。其次，根据《最高人民法院关于适用〈 中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第四条，公X公司提交的大量证据足以证明， “公XXX开关”装潢在行业内已具有较高知名度和显著识别功能。再次，龙X公司使用的 “龙XXX开关”在结构、排版、色彩搭配上与公X公司装潢高度近似，两者均采用“ 品牌名+修饰词+产品名” 的三段式结构， “潮薄”与 “装饰”均为描述产品外观风格的形容词，整体采用方块底色、居中排版、相似字体风格。此种模仿已超出合理借鉴范畴，构成实质性相似，尤其在公X公司装潢已具广泛认知度的前提下，极易使相关公众误认为两者存在授权、合作或关联关系。 一审法院以 “商标不同即不会混淆”为由否定装潢混淆可能性，实则混淆了商标识别功能与装潢识别功能，显属法律适用错误。( 三)一审法院举证责任分配不当，法定赔偿适用失当，判赔金额明显畸低，无法实现填平损失与惩戒侵权之立法目的。 一审判决一方面认定龙X公司的虚假宜传 “使同业经营者处于竞争劣势”，公X公司 “属于泛主体不正当竞争行为的受害者” ;另一方面又以 “公X公司未证明具体经济损失”为由，仅支持 3000 元维权费用，逻辑自相矛盾，违反原反不正当竞争法第十七条关于损害赔偿的举证规则。本案中，龙X公司在全国高铁站投放大屏广告、在数百家门店使用侵权装潢，覆盖范围广、持续时间长、主观恶意明显。 而公X公司作为上市公司， 品牌价值超百亿元，其因被搭便车、 品牌稀释所受的商誉损害与市场份额流失难以精确量化，正属法定赔偿适用之典型情形。 一审法院在已确认侵权成立、损害存在的前提下，却以 “证据不足”为由几乎完全否定赔偿请求， 既未考量侵权规模、主观恶性，亦未参考同类案件判赔标准，导致判赔金额显著低于合理预期， 既无法弥补公X公司损失，亦无法遏制不正当竞争行为，违背反不正当竞争法 “鼓励和保护公平竞争” 的立法宗旨。综上所述，一审判决在商业诋毁认定、包装装潢侵权判断及损害赔偿裁量等方面，存在事实认定不清、法律适用错误及裁判逻辑矛盾等问题，严重损害公X公司作为知名企业的合法权益，亦不利于维护健康有序的市场竞争秩序。

龙X公司辩称：( 一)龙X公司对于一审判决中关于其宣传语构成虚假宣传的不正当竞争行为的认定仍存有疑义，但并未上诉，龙X公司对此保留意见，公X公司上诉事由中关于本案 “虚假宣传”部分的内容不成立。首先，公X公司称龙X公司 “突出宣传自有品牌的开关产品为 “ 中国两大安全开关之一”是虚假、误导性宣传，没有事实依据。经过专业机构检测，龙X公司的开关产品完全符合安全使用标准，且企业规模很大，龙X及龙X开关产品作为知名企业和产品，对自己产品的安全性能进行宣传，完全符合产品的实际质量情况，不存在虚假宣传、误导性宣传的情况。第二， “ 两大安全开关之一”的 “ 两”不是《广告法》上所禁止的唯一的、最高级的、最优级的产品广告宣传，而是指的是多种、多个、几个的意思，而且之一的用法也非常符合客观事实，不存在虚假宣传。第三，是否涉及虚假广告等广告违法行为应由市场监督管理部门来管辖，属于行政处罚案件管辖范围，而不是一个司法判断的问题，我们认为不属于反不正当竞争法的诉讼管辖范围，公X公司不享有该方面的诉权。第四，一审判决对于构成所谓 “虚假宣传” 的不正当竞争行为的赔偿金额问题，适用相应的举证规则，而公X公司在一审时未能举证证明其损失情况，应承担举证不能的不利后果，一审判决酌情支持其维权费用,已经是从有利于公X公司的角度进行判决。( 二)公X公司关于商业诋毁部分的上诉理由不成立。公X公司一、二审均无法举证证明龙X公司存在反不正当竞争法所规定的商业诋毁行为，且公X公司亦无法举证证明其为所谓商业诋毁行为的特定损害对象，因此一审判决对商业诋毁部分的认定与说理是正确的。( 三)公X公司关于包装、装潢权部分的上诉理由不成立。公X公司主张的“有一定影响的包装、装潢”中，“公X”是注册商标，与“龙X”等各类商标一样，享有商标权利，但 “装饰开关”是通用词汇，没有识别度，不受法律保护。公X公司登记的涉案美术作品及装潢设计没有独创性和显著性，龙X公司使用的包装、装潢与公X公司的作品及设计没有近似或实质性近似的情形。 因此，一审判决对于包装、装潢权部分的认定和说理是正确的。

公X公司向一审法院起诉请求：1.龙X公司立即停止使用“中

国两大安全开关之一”宣传标语的不正当竞争行为，包括但不限于立即下架含有该宣传标语的产品、拆除含有该宣传用语的店铺招牌、停止在高铁站 LED 大屏及其他广告宣传物料中对该宣传用语的宣传行为。2.龙X公司立即停止使用与公X公司 “公XXX开关”相似的 “XX开关”及其装潢的不正当竞争行为，包括但不限于立即下架含有该包装装潢的产品、拆除含有该包装装潢的店铺招牌、停止在火车站 LED 大屏及其他广告宣传物料中对该包装装潢的使用行为。 3.龙X公司赔偿公X公司因其不正当竞争行为而给公X公司造成的损失及公X公司的合理维权支出共计 150万元。

一审法院认定事实：

一、公X公司主体及其权利情况

公X公司系成立于 20XX 年X月 XX 日的其他股份有限公司(上市)，经营范围包括机械电气设备制造、配电开关控制设备制造、电工器材制造、家用电器研发、配电开关控制设备研发等。

公X公司系第 XXXXX 号“”、第 XXXXX 号“”注册商标专用权人，上述商标核定使用商品均为第 9 类包括插头、插座等，上述商标均在有效期限内。

国家版权局于 20XX 年 XX月 XX 日为作品《公XXX开关》注

册版权，登记号为国作登字-20XX-X-XXXXXXXX，载明作品类别为  美术作品，创作完成时间为20XX 年 X 月X 日，首次发表时间为20XX  年 X月 X 日，作者及著作权人为公X公司，登记日期为 20XX 年 XX  月 XX日，作品图案为 “”。20XX年 X 月，公X公司  已在广告中使用 “”对其品牌产品进行宣传。公X公司销售的开关、插座产品上使用了“”“” “”, 其在全国范围内，包括北京、浙江、上海、天津、山东等地的多家门店店招、装潢、广告牌中使用了 “ ”

“ ” “”等标识。

二、被诉侵权行为

20XX 年 X 月以来，龙X公司在山西、安徽、贵州、陕西、 四川、重庆、河南等地的店铺店招、装潢、广告牌等位置使用了“”“ ”“ ”等标识，同时在全国各地的高铁站的电子显示屏使用“ ”“”等标识进行宣传，并在其销售的产品上使用了 “ ”标识。

三、其他事实

龙X公司系成立于 20XX 年 XX 月 XX 日的有限责任公司( 自然人投资或控股)，经营范围包括家用电器制造、家用电器销售、配电开关控制设备制造、配电开关控制设备销售等。

四、侵权比对

公X公司主张，一、龙X公司使用“ 中国两大安全开关之一”宣传标语构成虚假宣传和商业诋毁。 1.虚假宣传。龙X公司没有证据证明其产品符合 “ 两大安全开关之一”，没有做实质性备注说明。事实上开关插座只要符合国家强制性标准及自我承诺适用的推荐性国家标准，取得产品强制性认证就可以认为是合格产品，符合基本安全要求。龙X公司对中国 “ 两大安全开关之一”没有提供任何数据来源依据，未举证证明其在特定市场、特定事实位居前两位的事实。 中国开关插座市场有众多知名品牌，龙X公司现有证据不能证明其达到 “ 两大安全开关之一”，龙X公司宣传“ 中国两大安全开关之一”属于虚假的引人误解的信息，构成虚假宣传。2.商业诋毁。龙X公司通过编造、传播虚假信息， 以误导性信息损害包括公X公司在内的竞争对手商业信誉，使相关公众误认为其他品牌开关不安全，否定了其他品牌开关的安全属性，

构成商业诋毁。公X公司是开关、插座行业内知名品牌，龙X公司的商业诋毁行为尤其损害了公X公司商业利益，造成公X公司行业收入下降。 二、龙X公司侵犯公X公司有一定影响的包装、装潢权。公X公司主张其 “公XXX开关”文字以 “ 品牌名称+产品特点名称+产品名称”构成产品卖点，其中品牌名称与产品特点和开关名称使用不同字体，产品特征和产品名称分别用红、黄、蓝、绿四个方块作为底色，以白色字体呈现 “装饰开关” 四个字，整体具有非常醒目的特征， 同时也是区别于白色开关一统天下局面。公X公司作为包装使用在包装盒、产品外箱，作为装潢使用在门店店招、店内广告宣传展板、户外横幅等各类宣传牌子上，公X公司认为“公XXX开关” 已经构成了具有一定影响的包装、装潢。龙X公司使用的 “龙XXX开关”，与公X公司的 “公XXX开关”近似，构成不正当竞争。龙X公司主张其使用的 “龙XXX开关” “ 中国两大安全开关之一”仅仅为其包装、装潢的一部分，与公X公司主张的 “公XXX开关”存在明显的区别，且公X公司主张的 “公XXX开关”不具有显著性，其余意见同答辩意见。

一审法院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：

一、公X公司主张的不正当竞争行为是否成立;二、如果构成侵权，应当如何承担侵权责任。

一、关于公X公司主张的不正当竞争行为是否成立

1.关于虚假宣传。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第九

条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、 曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，

欺骗、误导消费者和其他经营者。 需要承担民事责任的虚假宣传行为，应当具备经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造 成相关公众误解、对经营者造成直接损害三个基本要件。本案中，公X公司、龙X公司均从事开关、插座类产品的生产与销售，属 于同一行业内的直接竞争者，具有明显的竞争关系。 《中华人民共和国广告法》第九条规定，广告不得使用 “ 国家级”“最高级” “最佳”等用语。龙X公司在经营过程中使用宣传语 “ 中国两大安全开关之一”，该表述意在突出其产品在安全性能方面的领先 地位，虽未直接使用 “最佳” “最高级”等词汇，但在语义上具有类似的排他性和误导性，容易使相关公众误认为龙X公司产品 在安全性能方面处于行业前列，甚至优于其他品牌，从而影响消 费者购买决策。 而龙X公司未能举证证明其产品在安全性能方面确实处于行业领先地位，其宣传内容缺乏事实依据。上述宣传语 使得处于同一行业的经营者在面对客户选择、市场竞争时处于劣 势，直接损害了同行业的其他经营者的利益，公X公司作为同业 经营者中的一员，亦属于这种泛主体不正当竞争行为的受害者。

故公X公司主张龙X公司使用上述宣传语构成虚假宣传，一审法院依法予以支持。

2.关于商业诋毁。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条规定，经营者不得编造、传播或者指使他人编造、传播虚假

信息或者误导性信息，损害其他经营者的商业信誉、商品声誉。本案中，龙X公司使用的 “ 中国两大安全开关之一”宣传语，虽具有一定的排他性，但仅是对自身产品性能的主观评价，并未直接或间接贬低公X公司或其他竞争对手的产品，亦未明确指向公X公司，也未对公X公司的产品质量、安全性、市场地位等作出任何否定性评价或贬损性描述。故公X公司主张龙X公司使用上述宣传语构成商业诋毁，一审法院依法不予支持。

3.关于包装、装潢权。公X公司主张其 “公XXX开关”构成具有一定影响的包装、装潢，龙X公司使用 “龙XXX开关”构成不正当竞争。然而，公X公司主张的 “公XXX开关”并非固定不变的包装或装潢，而是其在不同产品及应用场景下使用的标识，具有一定的灵活性和多样性，该标识本身并未形成统一、固定的包装或装潢设计，仅仅作为其包装、装潢的局部设计。在该标识中，起到主要识别功能的部分为公X公司注册商标“公X”。龙X公司使用的 “龙XXX开关”标识虽在部分设计元素上与公X公司 “公XXX开关”存在相似之处，但整体设计风格、文字表达、色彩搭配等方面仍存在差异，且龙X公司在产品、包装、广告宣传中使用 “龙XXX开关”标识时， 同时还结合使用了其他的色彩、人物等设计元素，其中的 “龙X” 字样直接指向龙X公司，相关公众不会因此产生混淆或者误认。 因此，公X公司主张龙X公司构成擅自使用其有一定影响的包装、装潢，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

二、关于侵权责任承担

龙X公司使用 “ 中国两大安全开关之一” 已构成虚假宣传，应停止虚假宣传的不正当竞争行为。关于赔偿金额。 当事人主张其他经营者构成虚假宣传的不正当竞争行为，并请求赔偿损失的，应当举证证明其因虚假或者引人误解的商业宣传行为受到损失。本案中，公X公司提供的证据不足以证明其因龙X公司的侵权行为而导致经济损失，公X公司要求龙X公司赔偿其经济损失，一审法院依法不予支持。考虑到公X公司因本案实际产生的维权费用，一审法院酌情支持其合理维权费用 3000 元。

一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十二条，《中华人民共和国广告法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：一、龙X公司立即停止实施涉案虚假宣传的不正当竞争行为;二、龙X公司于本判决生效之日起十日内支付公X公司合理维权费用 3000元;三、驳回公X公司的其他诉讼请求。案件受理费 18300 元，由公X公司负担 9132 元，龙X公司负担 9168 元。

二审期间，公X公司向本院提交了下列证据：1.宁波公XXX有限公司企业公示信息、《制造业单项冠军企业》证书，拟证明龙X公司的虚假宣传、商业诋毁行为给公X公司造成损害。2.可信时间戳认证证书及所附电子数据、温州地区龙XXX开关的店招水印照片，拟证明龙X公司在一审判决后仍在其官网、线下门店招牌上使用“龙XXX开关 中国两大安全开关之一”，也即被诉侵权行为仍在持续，龙X公司存在侵权恶意。龙X公司在二审中未提交证据。

本院对公X公司提供的证据的认证意见如下：上述证据内容真实、形式合法，与本案争议具有一定关联，本院均予以采信，至于能否实现其证明目的，将在判决理由部分予以评述。

本院经审理，对一审认定的事实予以确认。 二审另查明：1. “公X XXXX 及图” 曾于 20XX 年被原国家工商行政管理总局商标局评为驰名商标。 宁波XXXX有限公司系公X公司的全资子公司，其 20XX-20XX 年涉及墙壁开关插座的营业收入达十亿元级别，该公司于 20XX 年 XX月 X 日获得工业和信息化部颁发的墙壁开关插座的 “制造业单项冠军企业”证书。2.龙X公司在一审判决后仍旧在其官网、线下门店招牌上使用“龙XXX开关 中国两大安全开关之一”等被诉侵权标识。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、龙X公司的行为是否构成使用与公X公司有一定影响的装潢相同或近似的装潢及商业诋毁的不正当竞争;二、一审判决确定的赔偿金额是否有事实及法律依据。

关于争议焦点一。

( 一)龙X公司使用 “ ”等被诉侵权标识是否构成使用与公X公司有一定影响的装潢相同或近似的装潢的不正当竞争。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》( 以下简称 “反不正当竞争法” )第七条规定，经营者不得实施擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。公X公司主张 “”为其有一定影响的装潢，但上述装潢中起到主要识别功能的部分仍为 “公X” 字样， “装饰开关”搭配颜色方块本身并不具备显著性，且在案证据尚不足以证明该装潢已经通过其广泛、持续的宣传和使用建立起与公X公司的唯一、固定联系，故公X公司关于该标识构成有一定影响的装潢的主张不能成立。 而且，龙X公司使用的被诉侵权标识与公X公司主张权利的装潢主要的相似之处在于均使用文字搭配颜色方块的设计，但两者在整体设计风格、文字选择、色彩搭配上均存在较大差异，尤其是两者在该装潢内均使用了各自的商标或品牌的情况下，相关公众不会对两者的来源产生混淆或者误认。综上，一审认定龙X公司使用         ”等被诉侵权标识的行为不构成使用与公X公司有一定影响的装潢相同或近似的装潢的不正当竞争，本院予以支持。

( 二)龙X公司使用 “ 中国两大安全开关之一”宣传语的行为是否构成对公X公司的商业诋毁。

反不正当竞争法第十二条规定，经营者不得编造、传播或者指使他人编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害其他经营者的商业信誉、商品声誉。本案中，龙X公司使用的 “ 中国两大安全开关之一”宣传语，未直接或间接针对公X公司及其产品作出虚假或误导性评述导致对其的负面评价，公X公司亦未能举证龙X公司的该行为损害了公X公司的商业信誉、商品声誉。故一审认定龙X公司使用上述宣传语不构成商业诋毁，本院予以支持。

关于争议焦点二。 一审法院认定龙X公司使用 “ 中国两大安全开关之一”宣传语的行为构成虚假宣传，龙X公司未就此提起上诉，故本院不再将此作为二审争议焦点予以评述。在此基础上，公X公司提出一审判决在认定龙X公司的行为构成虚假宣传的前提下未支持公X公司关于经济损失的赔偿请求不当。本院认为，根据反不正当竞争法第九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十八条的规定，权利人证明其因虚假宣传行为受到损失虽非被诉侵权人构成虚假宣传的要件，但系权利人请求赔偿损失的要件。故一审法院在确认侵权成立但认为公X公司提供的证据不足以证明其因龙X公司的侵权行为而导致损失的情况下，未支持公X公司关于损失的赔偿请求，并无不当，本院予以支持。 至于合理费用部分，公X公司未举证证明其维权费用，一审考虑到公X公司因本案实际产生的维权费用酌情支持 3000 元，并无不当。综上，公X公司关于一审确定的判赔金额过低的主张不能成立，本院不予支持。

综上，公X公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。 一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费 11770 元， 由上诉人公XXXXXX有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长   胡X

审判员   林X

审判员   董XX

二0XX年X月XX 日

代书记员  王XX