传统理论认为,强奸罪是身份犯,强奸罪的主体(实行犯/正犯)只能是年满14周岁并具有刑事责任能力的男性;女性只能成立强奸罪的教唆犯或者帮助犯。然而,目前司法考试的理论认为,女性也可以成为强奸罪的实行犯/正犯。
理由如下:
1、从强奸罪的定义可以看出,强奸罪是复行为犯,可以认为“强奸行为=手段行为+目的行为”。手段行为指的是“使用暴力、胁迫或者其他手段”的行为;而目的行为就是性交或者说是奸淫行为。
2、女性虽然不能实施上述的奸淫行为(目的行为),但是可以实施上述的手段行为。例如,25岁的李某(女)将18岁的女学生王某骗入家中,然后利用暴力殴打王某,随后将其捆绑,让其丈夫赵某将王某奸淫。本案中,李某的行为就可以认定为强奸罪的实行犯/正犯。
3、当然,由于只有男性才能实施强奸罪中的奸淫行为,因此,女性不能单独构成强奸罪的实行犯/正犯,通俗地说,就是女性不能一个人完成全部的强奸行为。
4、综上,女性可以成为强奸罪的实行犯/正犯,比如共同正犯或间接正犯等,只是不能成为强奸罪的单独正犯。
女性性侵犯男性是不能被认定为强奸罪的,因为我国刑法规定的强奸罪是男性性侵女性。如果女性性侵男性造成身体伤害的可以判故意伤害罪,或者侮辱罪,绝对不可能被认定为强奸罪。
男性被“强奸”案件不时见诸报端,但相较于女性被强奸案件,“强奸”男性的行为人被追究刑责的情况非常少见。根据我国法律规定,强奸罪的主体必须是男性,客体必须是女性。强奸罪的保护对象只限于妇女,不利于保护男性,特别是年满14周岁不满18周岁的未成年男性。
刑法第二百三十六条规定,以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑;奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。第二百三十七条规定,以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役;猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。可见,我国现行法律规定的强奸罪和强制猥亵罪保护对象为妇女和儿童,并未将强行与男性发生性关系认定为犯罪。
现阶段国内发生的成年男性被性侵案件,既不属于强奸也不属于强制猥亵,这是法律上的一个漏洞。