起因条件是有不法侵害现实存在。不法侵害既包括犯罪行为,也包括违法行为。对合法行为不能进行正当防卫。假想防卫是行为人误以为有不法侵害而实施防卫,造成损害的按过失犯罪处理或者意外事件处理。
时间条件是侵害正在进行。不法侵害尚未开始或者已经结束,都不能进行正当防卫。事前防卫和事后防卫都不成立正当防卫。财产犯罪中,侵害行为虽然已经结束,但当场能够追回财物的,视为不法侵害仍在进行。
对象条件是针对侵害人本人。防卫行为只能对不法侵害人实施,不能对没有实施侵害的第三人实施。对第三人的防卫造成损害的,按紧急避险处理或者按侵权处理。共同侵害中,对正在实施侵害的共犯人可以防卫。
意图条件是保护合法权益。防卫人主观上要有保护国家、公共利益、本人或者他人的人身财产权利的目的。防卫挑拨、相互斗殴、为了保护非法利益而实施的还击,都不成立正当防卫。
限度条件是没有明显超过必要限度。防卫行为的强度和侵害行为的强度要基本相当。判断限度要综合考虑侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等因素,不能苛求防卫人。
防卫过当是两个条件同时满足。第一是明显超过必要限度,第二是造成重大损害。缺一个都不构成防卫过当。轻微超过必要限度或者没有造成重大损害的,仍然属于正当防卫,不负刑事责任。
明显超过必要限度看手段和强度。侵害人只是徒手推搡,防卫人拿刀砍成重伤,手段和强度明显不相当。侵害人已经停止侵害,防卫人继续追打,时间上已经超过必要限度。判断时要站在防卫人当时的处境考虑,不能事后用冷静理性的标准去苛求。
重大损害指重伤或者死亡。造成轻伤及以下损害的,一般不认定为重大损害。造成重伤或者死亡的,才可能构成防卫过当。没有造成重伤以上后果的,即使防卫行为有所过激,也不按防卫过当追究刑事责任。
防卫过当要负刑事责任,但应当减轻或者免除处罚。防卫过当不是独立罪名,根据防卫人主观上是过失还是故意,分别按过失致人重伤罪、过失致人死亡罪或者故意伤害罪、故意杀人罪定罪,量刑时减轻或者免除处罚。
特殊防卫没有防卫过当问题。刑法第二十条第三款规定,对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。这种情况下的防卫行为没有限度要求。
认定防卫过当要综合全案证据。侵害行为的性质、手段、强度、危害程度,防卫行为的时机、手段、强度、损害后果,双方的力量对比,现场的环境和紧迫程度,都要纳入考量。证据包括监控录像、证人证言、伤情鉴定、现场勘验笔录。防卫人主观上是想制止侵害还是想报复泄愤,也是判断因素。司法机关不能唯结果论,不能因为死了人就认定过当。
特殊防卫适用于严重危及人身安全的暴力犯罪。刑法第二十条第三款列举了行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架五种情形,后面还有以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪这个兜底表述。适用范围不限于列举的五种。
行凶指严重危及人身安全的暴力行为。行凶不要求行为人使用凶器,也不要求造成实际伤害后果。只要行为具有严重危及人身安全的性质,就可以认定为行凶。判断时要结合侵害人的手段、工具、打击部位、力度等因素。
特殊防卫没有限度要求。一般正当防卫要求没有明显超过必要限度,特殊防卫没有这个限制。造成侵害人重伤、死亡的,都不属于防卫过当,不负刑事责任。这条规定的立法目的是鼓励公民勇于同严重暴力犯罪作斗争。
特殊防卫仍然受时间条件约束。不法侵害尚未开始或者已经结束,不能适用特殊防卫。侵害人已经被制服、丧失继续侵害能力,防卫人继续加害的,不成立特殊防卫,可能构成故意犯罪。
特殊防卫的认定要结合具体案情。侵害人是否使用凶器、是否多人围攻、双方力量对比、侵害的紧迫程度,都是判断因素。防卫人处于紧张、恐惧状态下的反应,不能要求其精确控制防卫强度。司法机关对特殊防卫的认定持审慎态度,近年来认定比例有所提高。
特殊防卫适用错误要承担后果。侵害行为没有达到严重危及人身安全的程度,防卫人却以特殊防卫为由造成侵害人重伤或者死亡,不能适用特殊防卫条款,要按一般防卫过当处理。构成故意犯罪的,按故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。民事赔偿责任也不能免,造成不应有的损害的,要承担适当的民事责任。