提问
因认为对方发布引人误解的词语进行宣传，智慧芽信息科技(苏州)有限公司以不正当竞争为由将北京合享智慧科技有限公司诉至法院，要求合享智慧停止实施不正当竞争行为，赔礼道歉，并赔偿经济损失及合理费用共计300万。日前，海淀法院受理了此案。
原告智慧芽诉称，其系一家提供专利查询、分析与管理等综合性服务的知识产权信息服务提供商。自创立以来，其一直致力于让全球更多组织、机构了解并更高效的使用专利技术。智慧芽自创立以来，获得多项荣誉称号，其为此投入大量时间、经历及资金。合享智慧系www.incopat.com网站、微信公众号“合享智慧学习中心”、“专利大王”新浪博客、新浪官方微博(incopat全球专利数据库官博)的经营者及所有者，与智慧芽具有竞争关系。智慧芽发现，合享智慧自2016年成立以来即在其经营及所有的公司网站、微信公众号、新浪博客、新浪官方微博内毫无依据的多次、频繁使用“全球首个提供专利价值智能发觉的科技分析及运营平台”、“中国首个拥有自主知识产权的专利检索数据库”、“以最快的速度、最先进的技术保持行业领先地位”、“中国知识产权第一品牌”等引人误解的词语进行虚假宣传。2017年9月13日，合享智慧推出命名为“专利大王”的专利检索产品，并对其进行大量、广泛宣传。
智慧芽认为，合享智慧的上述行为导致一般用户在阅读相应虚假宣传广告内容后，会产生合享智慧在行业内具有更强技术优势及更为优秀的产品服务的误解，从而可能放弃智慧芽，做出向合享智慧购买产品服务的选择，其行为已构成我国《反不正当竞争法》第八条规定的虚假宣传。同时“大王”作为明显具有“最高级”含义的词汇，系我国《广告法》第九条明确禁止使用的广告用语，而合享智慧却将其作为产品名称并进一步广泛市场宣传，该行为已严重违法。其相应行为的实施，将使合享智慧获得不正当的竞争地位，扰乱了市场经营秩序，并严重损害了智慧芽的竞争优势，给智慧芽造成巨大经济损失。故诉至法院。
目前，此案正在进一步审理中。
1999年实施的广告法就已经明确禁止广告中使用“国家级”“最高级”“最佳”等绝对化用语，最新修订的广告法明确并沿用了这一规定。有观点认为，近似含义的其他广告用语是否属于禁止使用的范畴，应结合广告的语意、语境等因素进行综合判断。
那么，经营者的哪种行为构成虚假宣传的不正当竞争行为?虚假宣传的不正当竞争行为有两个构成要件：一是有一定的宣传行为，通常指以捏造、虚构、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量等作出与实际情况不符的宣传;二是该宣传行为是片面的和有歧义的，有足以产生引人误解的效果，其中，引人误解是虚假宣传的本质。
在竞争日益激烈的市场环境下，利用广告等宣传手段推销商品和服务，已经成为经营者参与市场竞争、提升品牌知名度的重要手段。经营者在开展品牌和产品宣传时，即使相关宣传内容有据可查、确有出处，但如果其表述内容、表达方式过于片面，或者是以有歧义的语言以及其他引人误解的方式进行宣传，只要足以产生引人误解的效果，即构成我国反不正当竞争法第九条规定的引人误解的虚假宣传;相反，即便明显夸张的宣传方式所表达的内容并不真实，但如果这种宣传方式并未造成相关公众误解，则不应将其认定为虚假宣传。
商品标签上标注的“打造中国xxx第一品牌”字样，易让受众对其品牌现有知名度产生误解，涉嫌引人误解的虚假表示。
《中华人民共和国广告法》第四条：广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。
第五条：广告主、广告经营者、广告发布和从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。
第七条第二款第(三)项：广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语;
2015年9月1日《广告法》施行以后，绝对化用语引起了强烈反响，甚至某电商网站在涉及“最高人民法院”字样的图书中都将“最”字屏蔽，一时间广告文案界仿佛谈“最”色变。
从法理的角度看，《广告法》对于绝对化用语的禁止主要是基于两点的考虑：一是绝对化用语容易误导消费者，使消费者产生错误的认识;二是绝对化用语的使用有可能导致不正当竞争。因此，判断广告使用的宣传用语是否属于绝对化用语主要看其是否误导了消费者或是否涉及不正当竞争。如“2017年秋季××品牌最新款”“××软件最新版本”这些“最”表达的是一种时间上的先后顺序，不应被认定为绝对化用语。
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：
(一)对商品作片面的宣传或者对比的;
(二)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;
(三)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。
由此可知，最高人民法院司法解释中其实并没有规定“绝对化用语”必然构成“引人误解的虚假宣传”，如果在实践中有些“绝对化用语”构成了“引人误解的虚假宣传”，也只能归入该司法解释(三)中的“其他引人误解的方式”。
“绝对化用语”并不是一个法学术语，是源于工商执法实践中对《广告法》第第九条(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的“统称”。因为这样的用语在商业广告宣传中脱离了时空条件，容易对广告受众造成误导，也可能对同行造成不正当竞争，因此《广告法》予以禁止。
《反不正当竞争法》第九条规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”根据该规定，引人误解的虚假宣传可能是采用广告的方式，也可能采用广告以外的方式。如果是广告中出现了“绝对化用语”，无论是否构成“引人误解的虚假宣传”，都可以适用《广告法》第五十七条进行处罚，即由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。如果是非广告形式的宣传，因为《反不正当竞争法》并没有禁止“绝对化用语”或者规定“绝对化用语”属于引人误解的虚假宣传，也没有规定“绝对化用语”可以参照《广告法》的规定来进行认定。这意味着《反不正当竞争法》中其实根本不存在“绝对化用语”的问题。即便是按照《广告法》的标准，有些用语属于“绝对化用语”，也只有在证明该用语足以导致“引人误解”，才能认定其构成“引人误解的虚假宣传”。
根据《反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：(一)假冒他人的注册商标;
(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;
(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品;
(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
第九条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。
第二十一条 经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。
经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款;情节严重的，可以吊销营业执照;销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（编辑：天下无讼）
