提问
作者：上海沪家律师事务所 艾丽娜
摘要：随着中国改革开放的发展，涉外婚姻成为中国婚姻现状中的一股不容忽视的力量。但由于文化背景、语言交流等方面的差异，更加剧了跨国（跨地区）婚姻的不稳定性，涉外离婚案件迅速增长。而涉外离婚管辖权问题是处理涉外婚姻案件，解除涉外婚姻关系的前提和基础。与确定国内管辖权一样，涉外离婚管辖权也存在着管辖权的冲突。本文旨在借鉴国际通行的“不方便法院管辖原则”和“先受理原则”解决涉外离婚平行诉讼中的管辖权冲突，对中国涉外离婚管辖权的相关制度进行完善，使中国的涉外离婚管辖权更明确和可操作性。
关键词：涉外离婚、管辖权、离婚管辖权
涉外离婚管辖权是指一国根据国际条约和国内立法规定所确定的，受理涉外离婚案件的权限范围和对特定涉外离婚行使审判权的资格。[①]涉外离婚管辖权对处理涉外离婚案件具有不可忽视的意义。首先，确定管辖权是对案件进行实体审理的基础和前提。人们常说：打涉外官司，先打管辖权，再打时效问题和法律适用问题，最后才会谈事实和法律。[②]由此可见，管辖权在涉外离婚案件中的重要地位，只有确定了一国法院的司法管辖权，以及确定该案件由这一国某级、某地法院管辖之后，才有可能和必要进入案件的事实审理阶段。其次，涉外离婚案件的管辖权决定着涉外离婚的法律适用。取得离婚诉讼的管辖权有助于法院所在地国掌握诉讼的主动权，积极采用对其有利的法律，并援用公共秩序保留、转致、反致等原则或规则，适用对其有利的法律而拒绝适用冲突规范援引的对其不利的法律。再次，管辖权决定着离婚案件的承认与执行。如果一国法院已经合法有效地取得对某一涉外离婚诉讼的管辖权，则该离婚判决就可能得到有关外国法院的承认和执行；然而，如果没有管辖权的法院对某一涉外离婚诉讼实行不适当的管辖，那么其作出的判决将得不到有关国家的承认和执行。
一、涉外离婚管辖的国际法规则
规范国际民商事管辖权的《国际民商事管辖权和判决的承认与执行公约》及1968 年欧共体的《关于民商事管辖权及判决承认与执行公约》（以下简称《布鲁塞尔公约》）因为婚姻家庭的特殊性而将其排除在公约的调整范围之外，而以1902年《关于离婚及司法别居的法律冲突与管辖权冲突公约》、1970年的海牙《承认离婚和司法别居公约》，布鲁塞尔《关于婚姻事项管辖权及判决的承认与执行公约》对有关婚姻事项进行另外的调整。可见，在讨论涉外离婚管辖权的时候既要以国际民事诉讼管辖权为理论基础进行论述，但又不能完全都适用其理论。
（一）《关于离婚及司法别居的法律冲突与管辖权冲突公约》
在1902年海牙国际私法会议上，制定了《关于离婚及司法别居的法律冲突与管辖权冲突公约》，该公约第5条第1款规定:“离婚或司法别居的请求，可以向下列法院提出:依夫妻本国法规定有管辖权的法院；夫妻住所地的管辖法院。夫妻的住所不同时，则以被告的住所地法院管辖；倘若妻子被丈夫遗弃，或离婚的原因发生后，丈夫变更住所的，则妻子可以向夫妻的最后共同住所地法院提起诉讼。”该公约将国籍原则与住所地原则结合起来，规定当事人本国法院和住所地法院对离婚或别居都有管辖权，但允许当事人本国法院保留专属管辖权。
（二）1970年《承认离婚和司法别居公约》
1970年的《承认离婚和司法别居公约》间接规定了离婚事项的管辖权.该公约第2条规定，凡符合下述条件的成员国法院做出的离婚和司法别居判决，均应得到其他成员国的承认。这些条件就是，只要在提起诉讼之日: (一)被告在原审国有惯常居所；或(二)申请人在原审国有惯常居所，并符合补充条件之一，a） 该惯常居所在提起诉讼以前已经存续至少1年；b）该惯常居所为夫妻最后惯常同居在一起的处所;或(三)夫妻双方均是原审国国民；(四)申请人是原审国国民，并且申请人在该地有惯常居所或申请人在该地曾惯常居住连续一年，其中至少部分时间是在起诉前两年内；或(五)如果离婚申请人是原审国国民，且要具备以下两条件，a）申请人在提诉讼之日在该国国内，以及b）夫妻最后惯常同居在一起的国家，在提起诉讼之日，没有关于离婚的规定。
该公约的特点为：其一，本公约采用了以惯常居所为其管辖依据，即属地原则，同时辅之以国籍原则的做法；其二，体现了对被告的保护:在确定管辖权时，对申请人的限制较被告更为严格一些，这反映了公约制定者的一种思想，即被告与原审国的联系较申请人更为重要一些，这也是公约的一个创新。[③]
（三）布鲁塞尔公约Ⅱ及2201/2003 规则
由于1968年欧共体的《关于民商事管辖权及判决承认与执行公约》（以下简称《布鲁塞尔公约》）的适用范围排除了婚姻家庭事项，欧盟为了统一各成员国关于管辖权的规则，以简化承认和执行婚姻家庭事项的判决程序，保障人员的自由流动，于
根据2201/2003规则第3条，对于离婚、司法别居和无效婚姻的诉讼，以下成员国法院有管辖权：（1）配偶双方惯常居住地国；（2）配偶双方的最后惯常居住地国，只要其中一方仍然居住在那里；（3）被告惯常居住地国；（4）在配偶双方共同申请的情况下，配偶一方的惯常居住地国；（5）申请人在刚提出申请前居住的超过1年的惯常居住地国；（6）申请人在刚提出申请前居住的至少6个月的惯常居住地国，并且申请人是有关成员国的国民，或者在该成员国是联合王国或爱尔兰时，申请人在该两国有住所；（7）配偶双方的国籍国，或者是联合王国或爱尔兰的情况下，配偶双方的共同住所地国。可见，对于管辖权的依据，规则主要采用的是惯常居所的概念，而国籍这一传统的管辖依据正逐渐淡出历史舞台，这与在法律适用上惯常居所作为主要连结点的趋势保持了一致性。对于惯常居所的概念，各国基本上没有太大的分歧，所以规则采用这一依据，在实践上操作起来也比较方便。但对于规则中仍然使用的住所概念，各国一直没有统一的看法。为了保证规则的实际效用，它还专门对此进行了统一，规定住所的概念采用联合王国和爱尔兰法律制度上的住所概念。[⑦]
此外，规则第5条还规定，“当司法别居转化为离婚时，对司法别居有管辖权的法院，也同样对作出离婚判决有管辖权。”值得注意的是，这里关于管辖权的规则具有一定程度的排他性，或者说强制性。即当配偶一方惯常居住于一成员国，或者是一成员国的国民，或者是联合王国或爱尔兰时，在该两国具有住所的情况下，他只能根据以上的规则被诉（第6条）。如果没有成员国可以根据以上规则享有管辖权，则应根据各成员国的国内法确定管辖权（规则里指的是“剩余管辖权”（residual jurisdiction）。对于在成员国既没有惯常居所，也不是成员国民，或者在联合王国或爱尔兰也没有住所的被告，惯常居住于另一成员国的欧盟成员国的国民都可以像该国国民一样，利用该国的管辖权规则（第7条）。由此可见，当成员国法院不能依据2201/2003规则第3～6条的规定不能取得管辖权时，“剩余管辖权”由成员国的国内法决定。
二、涉外离婚管辖权的中国法规则
到目前为止，中国法院关于涉外管辖权的规定散见于《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见>》等法律法规和司法解释中，而没有完整的、具体的、明确的规定。在司法实践中，也往往会出现“法无明文规定不受理”的情形，不利于涉外离婚案件的解决。具体而言，中国法律法规中与涉外婚姻管辖权相关的规定主要体现在：
（一）民事诉讼法关于涉外离婚管辖权的规定
虽然《中华人民共和国民事诉讼法》设有专编对涉外民事案件的管辖进行了规定，但遗憾的是其中并没有直接涉及涉外离婚案件管辖权的内容。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第235条在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。因此对于涉外离婚案件只能援引《中华人民共和国民事诉讼法》第22条和23条的相关规定。其中第22条规定：我国的民事诉讼由被告住所地人民法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖；第23条特别明确的规定，对不在中华人
