离婚损害赔偿中的几个问题

作者：李鹏程

　　——婚姻法第四十六条之理解与司法实务探讨

2001年4 月通过的婚姻法修正案中新增了离婚损害赔偿制度，即第四十六条
规定。该规定提出，重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家
庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。这一规定是在充分考虑我国
婚姻家庭现状，为维护健康的婚姻家庭关系而做出的，对制裁离婚过错者，保护
无过错方，维护婚姻当事人的合法人身、精神权益，具有重要的立法意义。在审
判实践中，如何正确理解和适用该规定，是当前亟待解决的问题，本文试就离婚
赔偿中的几个问题作出粗浅探讨，以就正于方家。

一、离婚损害赔偿制度的提出与建立

“幸福的家庭家家相似，不幸的家庭各各不同”。婚姻幸福、家庭美满是每
个人的生活追求，然而在现实生活中却往往事与愿违。据全国妇联1997年对15个
省市的信访统计，因家庭暴力引起的信访量已占婚姻家庭信访总量的34.5%.1999
年广东省妇联在广州等11个市组织了1589个家庭入户抽样调查，有29.2% 的家庭
存在程度不同的家庭暴力现象，广东省妇联1996年至1998年接受这方面的投诉分
别为219 件、235 件和348 件，1997年比1996年增长7.3%，1998年比1997年增长
48%[1]. 自 1981 年来，人民法院审理的离婚案件数量成倍增长，居高不下，1999
年审理119.9 万件，比1980年的27.2万件翻了两番多，平均每年增长8.1 ％[2].
另据有关专家统计，在离异家庭中，青少年犯罪的比例在40% 以上[3].

从以上数字看，我国婚姻家庭中还存在着一定的问题。为了维护婚姻家庭的
稳定，建立与社会主义市场经济相适应的婚姻家庭制度，全国人大常委会于今年
4 月对婚姻法进行了修改，补充了不少新的内容，修改了一些与时代和制度不相
适应的部分条款，使婚姻法更趋完善和成熟。特别是离婚赔偿制度的确立，为维
护正常婚姻家庭关系，维护婚姻当事人的合法权益，保护妇女、儿童的合法权益
具有重大意义。

从国内外的立法看，婚姻赔偿制度的认识和建立经历了三个过程：第一个过
程，是将破坏婚姻家庭关系的行为认定为侵犯夫权的行为，追究妻子通奸的刑事
和民事责任；第二个过程，是对破坏婚姻家庭关系的行为认定为侵害名誉权，依
照侵害名誉权的法律处理；第三个过程，是将破坏婚姻家庭关系认定为侵害配偶
权的民事责任，实行精神损害赔偿[4].

我国于1950年制定了新中国首部婚姻法，1981、2001年分别进行了两次修改。
家庭是社会的细胞，婚姻家庭关系的科学调整和稳定是社会进步、文明昌盛的标
志。这两次修改都是在新的历史条件出现后作出的。其中1981年的修改是在“对
外开放”政策的前提下进行的，2001年的修改是在社会主义市场经济条件下和依
法治国方略确定的前提下开展的。政治制度的变革必然带来社会生活的变革。因
而，修订婚姻法是顺势而为，是建立现代生活制度，巩固一夫一妻婚姻制度的重
大举措。

应该看到，随着我国改革开放的扩大，社会主义市场经济的建立，先进生产
力、先进文化在得到引进的同时，一些不良生活方式也乘机涌入，封建思想沉渣
泛起，部分人在生活富裕之后“饱暖思淫欲”，抛糟糠，包“二奶”，养小蜜，
找情人，极大地危害了正常的婚姻家庭关系。限制和制裁这种破坏婚姻家庭关系
的行为，维护健康、文明和先进的婚姻家庭关系在现阶段显得极为迫切，极为需
要。这次修订后的婚姻法在第四十六条规定了离婚损害赔偿制度，无疑是极大的
进步。

二、离婚损害赔偿的权利义务和诉讼主体

依照四十六条的规定，离婚损害赔偿的请求权在于“无过错者”，有过错者
是无法请求和获得赔偿的。在审判实践中，确定婚姻家庭关系一方有无过错并非
易事。在婚姻家庭中，一方有可能因为另一方的虐待而产生婚外情，也可能因为
另一方不关心而产生婚外情，也可能因为另一方懒惰、游手好闲、好逸恶劳、赌
博恶习、小偷小摸等产生婚外情，还可能因为另一方婚前的性行为而产生婚外情，
甚至还可能因为对方有了婚外情而产生婚外情。在这些情况中，出现重婚、同居、
虐待、遗弃等固然是重大过错，但仅仅因为不关心、懒惰这类相对较小的过错就
失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作为抗辩，使受害者
赔偿请求落空，这不能不说有失公允。这样的情况在现实生活和审判实践中是大
量存在的，如果在离婚案件中出现大量过错相对较小的一方丧失请求权这一不良
状况，第四十六条规定的作用就很难正常发挥，很难取得立法本意上良好的预期
效果，甚至极有可能成为“银样蜡枪头”，好看不管用。

有鉴于此，笔者认为，在审判实践中不能拘泥于该条所限制的“无过错者”，
而应依照婚姻法的立法精神和民法原则，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判
案件。只要一方存在四十六条所规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大
小，都允许其提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审判
中查清损害的事实，区分过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后，由过错大
的一方予以赔偿。这样，才能体现审判的公平和公正，才能取得更好的法律效果
和社会效果。

在离婚损害赔偿中，不同的损害形态侵害的是不同的权利主体。在重婚、同
居中，侵权方是重婚的配偶和第三者，因而其诉讼主体是婚姻家庭关系中的配偶
双方，有过错的第三者应作为共同侵权者参与诉讼；对于家庭暴力、虐待、遗弃，
因为暴力、虐待和遗弃的对象可以是配偶一方，也可以是家庭的其他成员（毫无
疑问，虐待、遗弃、施暴于其他家庭成员都会成为离婚的理由），在此情况下，
暴力、虐待和遗弃的受害家庭成员有权参加到离婚诉讼之中，并有权独立请求离

婚损害赔偿。

值得注意的是，离婚损害赔偿不同于其他损害赔偿，可以单独提起诉讼，它
必须依附于离婚诉讼之上，在离婚的同时提出。有的同志认为对于第三者的赔偿
请求应另外诉讼。笔者认为，离婚赔偿涉及到第三者的必须是共同侵权，若不是
共同侵权，第三者就没有赔偿责任，更不用说参与诉讼了。如因为第三者的关系，
配偶一方对配偶或家庭成员实施的虐待、遗弃和暴力行为，因其并非是第三者的
直接侵害行为，而只是配偶一方的单独侵害，并不构成共同侵权，第三者不是赔
偿义务主体，也就根本不应该参与诉讼。只有共同侵权，第三者才与义务主体形
成权利义务关系，才能够成为赔偿主体加入诉讼。在此情况下，第三者应当作为
无独立请求权的第三人参与诉讼，不存在另案起诉问题。

三、离婚损害赔偿责任与条件

离婚损害赔偿是建立在侵权责任之上的。造成离婚损害赔偿的破坏婚姻家庭
关系行为既可以侵害婚姻当事人的财产权，也可以侵害婚姻当事人的人身权。表
现在侵害财产权上，主要有将夫妻共同财产用作第三者的供养费用。如为第三者
置地购房、购买衣物、提供生活费用等等。侵害婚姻当事人人身权主要表现为损
害一方当事人的名誉权、配偶权以及身体权、健康权等等。因而，离婚损害赔偿
包括财产损害赔偿、人身损害赔偿和精神损害赔偿。

作为侵权行为，离婚损害赔偿也必须具备相应的条件，即构成要件。首先，
必须具有违法行为。即配偶一方和第三者行使了婚姻法所限制的破坏双方婚姻家
庭关系的行为，即重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待及遗弃家庭成员等等
违法行为。

其次，必须具有损害事实。就是配偶一方和第三者的破坏婚姻家庭关系的违
法行为给相对一方造成了既成的财产和人身、精神损害事实。从婚姻法的规定来
看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关
系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果，即使
这些违法行为已经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。关于这一点，婚姻法
在立法本意上是以有利于家庭和好，有利于家庭稳定为出发点的。虽然笔者认为
出现未导致离婚结果的损害亦应予以赔偿，但那是婚姻赔偿而不仅仅是本文所讨
论的离婚赔偿，因而在此不做论述。

第三，必须具有因果关系。离婚赔偿必须是在配偶一方和第三者的破坏婚姻
家庭关系行为直接导致离婚这一最终后果，才能实施。没有直接的因果关系，不
存在赔偿问题。所谓直接因果关系，笔者的理解是这些损害行为是导致婚姻破裂
的根本原因，而不是离婚当事人所提出的离婚理由。比如受害人以感情不合为由
提出离婚诉讼，在审理中若查明“感情不合”实际上是另一方当事人重婚、与他
人同居、实施家庭暴力等等因素所致，就应当适用离婚赔偿。在审判实践中，并
不是每个离婚当事人都知晓离婚赔偿的法定事由的，只要当事人在诉讼中提出了
离婚损害赔偿请求，法官就应予查明并做出相应裁判。

第四，必须具有主观过错。实施破坏婚姻家庭关系的违法行为必须是配偶一
方和第三者主观上的故意或过失。笔者认为，在离婚损害赔偿中，第三者可以被
列为赔偿请求的对象。如果第三者明知婚姻一方有配偶，仍故意或放任自己的感<