提问
要物合同制度被认为是古罗马法的法律遗产。在未来民法典制定中，不少学者从它与合意主义之间存在冲突出发，认为它已式微，应予废除。[1]要物合同与合意主义之间的冲突可以简单地归结为要物合同的成立要件与仅仅合意即形成债的原则的冲突。根据合意主义的假定，任何合同都是一种合意。合意似乎成为合同的唯一成立要件，而不需要伴随任何其他事实。但要物合同的成立从表面上看打破了合意要件的排他性。从法律的内部体系编排看，这里存在着明显的逻辑瑕疵。那么是不是基于此，瑞士取消了要物合同，德国新近废除了要物合同?另一种事实是，尽管有如上逻辑悖反，采纳合意主义的多数民法典仍规定了要物合同制度。那么，在合意主义体系下要物合同又以何种名义被保留下来?更重要的是，在这些规定要物合同制度的诸民法典中，为何又有些国家比如意大利同时规定某些要物合同的简约或预约，俄罗斯在要物合同之外同时规定一些相应的诺成合同类型?[2]我国即将制定的民法典又该何去何从?
就如上问题，笔者试图从理论变迁的视角对要物合同制度予以历史性的考察，寻找要物合同制度困境的产生原因，并给出消解之策。
一、罗马法的传统与中世纪民法学家的要物合同观
罗马法文献记述了要物之债制度，此债区分为要物合同与非债清偿。前者可见之于Gai. 3,89对合同之债的那个著名区分：产生于“合同”的债有四种，这样的债的缔结“或者是通过物(re)，或者是通过言辞(verbis)，或者是通过文字(litteris)，或者是通过合意(consensus)”。接着Gai. 3, 90报道消费借贷是要物合同之债的实例。非债清偿这种要物之债可见之于Gai. 3,91，但“这种债看起来不是根据契约而成立的”，“因为怀着清偿的意愿实行给付的人，与其说希望缔结某一交易，不如说希望解除它”。[3]
Gai.3,89表明要物合同之债的效力基础是作为该合同具体模型(modis , Gai. 3. 136)的物的要件这一客观方面，而不是缔约人的协议。协议作为一种客观模型仅仅在合意之债的种类中被用作法律技术意义上的合意(consensus)，才受限制地得以承认。尽管协议不是要物合同之债的成立性要素，但Gai.3,91从反面表明它存在于此债的结构之中，是债的目的性要素。后来优士丁尼在《法学阶梯》中遵循了盖尤斯的传统，并将要物合同的具体类型增列为消费借贷、使用借贷、寄托与质押(I.3. 13.2，I.3.14pr.-4)。[4]
从实体法视角看，由于“合同”是前述四类根据市民法可以强制执行的典型类型，所谓的要物合同即是当事人期望以“通过物”的模式产生债的协议。当事人的安排未采用此模型就不产生债。不产生债的此种协议被认为是简约(pactum )。简约适用乌尔比安所确立的规则：“裸体简约不产生债”(D.2,14,7,4)。罗马法上之所以有此设计是因为罗马人关注诉(actio)，[5]其时每种已有自己专有名称的合同都是因为它们能够产生诉权(D.2,14,7,1)。从诉讼视角看，要物合同被确立为一项合同制度的法律逻辑在于：没有给就没有还。这是在解决当事人就物的返还产生争执时所分配的举证责任的自然要求。
在之后的历史发展中，日耳曼人人侵带来提奥多西罗马法和优士丁尼罗马法与各蛮族人的法，开始根据法律的属人性原则并存适用。但日耳曼法中不存在要物合同与要式合同的区分。尽管罗马法与日耳曼法这两种法律体系中的各种合同类型有一些共同性的原则，即债的发生根据要么是形式要么是给付，其面貌各不相同。[6]日耳曼法之所以不存在要物合同与要式合同之分，主要是因为罗马法上的诉权体系不再存在，具体的合同事实已失去它们本来的重要性。[7]
随着自11世纪末期开始的罗马法研究的复兴，要物合同理论开始向罗马法传统回归。12世纪至15世纪的民法学家构建的合同理论仍是以合同与简约之间的对反关系为基础的。合同制度常常呈现出典型合同类型才是债的发生根据。合同仍区分为有名合同和无名合同的传统种类。前述法学家仍坚定地保留着裸体简约不产生债(诉)的原则。甚至赋予了该原则巨大的重要性。他们普遍强调合同是民事之债的发生根据。裸体简约作为合同的反题，仅仅能产生自然之债。他们在合同制度方面也有所创新。在合同与简约的对反关系上，他们使用了一种新的表达，即主张穿衣简约与裸体简约的区分。此区分是不满于优士丁尼罗马法中的合同制度没有体系，缺乏一般种类，而尝试予以体系化的结果。
罗马法中一方面存在着裸体简约不产生债的原则，另一方面协议只有符合一定的客观要求才产生债。注释法学家为了将优士丁尼罗马法整理出一个明确的理性体系，首要的任务是整理出一套清晰的术语。他们从D.2,14,1,2中乌尔比安对简约所下的定义找到了灵感，将简约视为一般性术语。在他们看来，简约包括当事人订立的欲产生债的效力的所有协议。为区分当事人设立的债是自然之债还是可强制执行之债(民事之债)，他们对简约作出了裸体简约与穿衣简约的区分。[8]皮亚琴蒂诺(Piacenti-no)首开先河。他视简约为一般种类，认为合同(contractus)是种，简约是该种的属。合同确切地说是穿衣简约，是裸体简约的反题。他在整理优士丁尼罗马法中的有名合同与无名合同(D. 2,14,7,1-2)时表明，裸体简约是其本质要素，衣服是使它产生债的效力的附带要素。衣服种类有如物、言辞、文字与合意，以及他增加的第五个种类交付物。尽管穿衣简约的表达是新的，皮亚琴蒂诺对罗马法原始文本的依赖是十分明显的。他不过是将优士丁尼法中的有名合同与无名合同划归穿衣简约，将不产生债的效力的简约列为裸体简约(D.2,14,7,4)。但后来的学说不再限于将穿衣简约等同于合同。它们认为像附加简约、债务协议这些裁判官简约和赠与简约也可以产生债的效力。在他们的理论体系中，要物合同一直是穿衣简约，其要物合同制度理论貌似向罗马法传统回归了。[9]在要物合同的成立上，给付物是其发生根据，当事人的意愿是订立要物合同的目的性要素。但值得思考的是，在当时后一要素是何种简约?能否产生债?
注释法学家仍固守罗马法的约束。在他们看来，除非是明确列举的罗马法上的合意合同类型，其他任何意愿一致都不能穿上合意之衣。但他们认为成立要物合同的意愿是裸体简约，产生自然之债。正如阿库修斯所言，成立要物合同的合意产生一项自然之债。它必须通过给付物来穿上衣服，以产生民事之债。[10]他实际上与皮亚琴蒂诺一样，认为成立要物合同的意愿要素可以与成立要物合同的给付物相区隔，要物合同不过是自然之债穿上了法律之衣。但要物合同事实上不能区分为自然之债的要素与民事之债的要素两个部分。如果仅限于考虑与给付物相脱离的单独成立要物合同的意愿，确实如同他们所说，它们是裸体的。在罗马法的要物合同制度中，无论当事人的意愿是多么认真，不给就不会产生合同之债。
评注法学派的巴托鲁斯也不否认，根据万民法当事人之间的同意产生自然之债。但他认为要物合同与合意合同之间的区分有着万民法上的基础。据他之见，万民法赋予了这些合同以“名称”，这些名称使这些合同具有可诉性。申言之，之所以合意合同经当事人合意就具有约束力，要物合同在给付物后才有约束力，是因为它们的名称不同。像寄托之类的要物合同的名称来自于一方当事人的给付行为：除非我现在就把标的物实际交付给你，我不能说我在寄托某物。如果人们实施了寄托简约、使用借贷简约、消费借贷简约，而没有穿其他之衣，不产生有名合同，也不产生诉。[11]如果尚未忘记罗马法上的合同对应着各自的诉权，巴托鲁斯的提法就更容易理解。其高明之处是，他同样认为寄托等简约可以产生自然之债，但他不像阿库修斯那样认为成立要物合同的意愿可以独立于要物合同本身。他的学生巴尔都斯同样在要物合同与合意合同的名称下描述了二者的区别。后者认为合同与其衣服难以分割，这些衣服是合同的本质要素，正如肉体与灵魂不可分离。[12]也就是说，关于要物合同，正因给付物，它才产生。单独地成立要物合同的当事人意愿只是裸体简约。
二、16世纪的人文主义法学派提升了要物合同中合意的地位
穿衣理论后来受到了16世纪人文主义法学派的批评。该学派尝试将罗马法从中世纪的注释和评注中解放出来。他们更愿意进行一种系统的法律建设的尝试。结果，此种尝试对传统的要物合同理论带来革命性的影响。
德国法学家赫尔曼·乌尔德尤斯和法国法学家雨果·多诺此处特别值得提起。前者注重从一般到特殊的逻辑分析与演绎推理，善于使用二分法。在其大作中，他首先区分了绝对权与相对权。相对权有关诉讼，绝对权有关人与物。人的主题细分为绝对要考虑的与相对要考虑的。相对要考虑的再分为能力与债。然后，他将债区分为债之成立与债之解除。债之成立又分为协议之债与侵权之债。至此，合同体系才呈现出其一般归属：由协议产生的债。[13]他在协议之债中又细分出债的远因与近因。远因是缔约人的意愿，即人的行为。近因是法律规定，法律认可当事人的合意并授予它债的效力。即是说，合同产生效力不仅是当事人所愿意的，而且是制度如此规定的。在设置了这些前提之后，他以协议为中心为合同下了一个一般性的定义：合同即有因协议。如此一般性的定义意味着合同一般种类的形成。所谓一般种类，即是说它包括了所有的传统合同类型。
乌尔德尤斯同样利用了罗马法来构建其学说。他所要解决的就是《民法大全》中列明的所有合同的体系构建。他将合同定义为有因协议，实际上是认为协议是属，合同是种。这明显有穿衣理论的学术传统的影子。但他认为合同由于原因而产生债的效力。在他看来，所有合同的本质是合意与原因，合意是内容，原因是形式。原因给当事人的意愿以生命，从而产生债。原因可以区分为特殊原因与一般原因。缔约人可以根据市民法规定的制度在合同中表示出特殊的原因，也可
