提问
为防范合同欺诈,防止债务人逃避债务,保护债权人的合法权益,维护社会经济秩序,各个国家和地区民法规定了债的保全制度———代位权制度和撤销权制度。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第七十三条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”此即债权人代位权制度。
一
所谓债权人代位权,是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而害及债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,得以自己的名义行使债务人对于第三人的债权。它有如下特征:(一)债权人是以自己的名义行使债务人的权利,并不是债务人的代理人。债权人代债务人行使权利,虽可增加债务人的财产,但其目的在于保护自己的债权,而不是单纯为了债务人的利益。所以,代位权为债权人享有的权利,而非代理权。(二)代位权是债权人为了保全自己的债权而代债务人行使权利,并不是扣押债务人的财产。所以,代位权为实体法上的权利,而非诉讼上的权利。(三)代位权在内容上是为了保全债权。所以,代位权不是债权人对于债务人或者债务人对于第三人的请求权。(四)代位权行使的结果,是使债务人与第三人之间的法律关系发生变更。但这种变更,并非代位权行使本身的效果,而是按照债务人的权利而行使,这与固有意义上的形成权不同。因此,学者将其称为以行使他人权利为内容的管理权或者广义上的形成权。(五)代位权是债权的一种法定权能。无论当事人是否约定,债权人都享有此种权能。也就是说,代位权随着债权的产生而产生,随着债权的移转和消灭而发生移转、消灭。
代位权制度的起源时间,学者间意见不一。有学者认为,代位权制度起源于罗马法。但大部分学者认为,代位权制度的正式确立始于法国民法。《法国民法典》第一千一百六十六条规定:“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权,惟权利和诉权专属于债务人个人者,不在此限。”随后,西班牙、意大利和日本等国民法相继规定了这项制度。代位权制度的设立,旨在弥补强制执行法的不完备。德国等国的民法不设立代位权制度,原因就在于其强制执行法比较完备。不过依学者的见解,即使强制执行法较为完备,设立代位权制度也具有其特殊功能。(一)强制执行程序严格复杂,不如代位权行使简便。(二)强制执行仅对请求权适用,而代位权可对请求权以外的权利适用。(三)强制执行权系对债务人现有财产的执行方法,而代位权系对债务人财产的保存和增加,以保全债权人的债权。(四)代位权的行使,既具有保全债务人财产的作用,又具有预备将来强制执行的作用。规定代位权制度,可以使债权人斟酌具体情形,在行使代位权和请求强制执行之间选择为之。
《中华人民共和国民法通则》没有确立代位权制度。《中华人民共和国诉讼法》亦未规定债务人不能清偿债务时,其享有的对于第三人的权利能否成为强制执行的标的。直到1992年7月,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百条才第一次规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”1998年7月,最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第六十一条和第六十五条进一步规定:“被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知(以下简称履行通知)。履行通知必须直接送达第三人。”“第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议,而又不履行的,执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。”以上两个司法解释明确了债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的,但其仅适用于民事诉讼已经终结(或者仲裁裁决已经作出)并已进入强制执行程序的情形,与民法上的代位权制度并不相同。(一)构成要件方面,上述司法解释要求的是债务人不能清偿债务和不行使到期债权。(二)客体方面,上述司法解释仅适用于执行债务人对于第三人的到期债权,而不适用于债务人对于第三人享有的其他权利。(三)适用范围方面,上述司法解释仅适用履行债务,而不包括保存行为(如中断诉讼时效、申请登记、申请破产债权等行为)。(四)行使方式方面,申请执行人行使被执行人对于第三人的到期债权,既不是诉讼(或者仲裁)方式,也不是径行方式,而是申请执行人或者被执行人提出申请,由执行法院通知第三人履行债务。(五)行使效力方面,上述司法解释规定由第三人直接向申请执行人清偿,申请执行人因第三人的履行从被执行人的债权中直接受偿。当然,第三人对债务有异议的,如享有抗辩权,可以依法行使。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第六十三、六十四条就规定:“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第三人强制执行,对得出的异议不进行审查。”“第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系,不属于本规定所指的异议。第三人对债务部分承认、部分有异议的,可以对其承认的部分强制执行。”正因为如此,从维护全体债权人的利益和便利债权人考虑,我国民法仍应设立代位权制度。《合同法》顺应这一需要,规定了这项制度,其重要目的在于解决现实生活中大量存在的“三角债”问题。
二
债权人代位权的成立,必须具备如下要件:
(一)债权人须对债务人享有合法债权
债权的存在是代位权存在的基础。如果债权人对债务人不享有债权,或者其债权得撤销、宣告无效、解除,则债权人不能享有代位权。
(二)债务人须对第三人享有权利
债务人对第三人享有权利,是代位权行使的必要条件。如果债务人对第三人没有权利存在,或者曾有权利存在但已经行使完毕,则债权人失去了代位权行使的标的,而无法行使代位权。至于债务人对于第三人的权利发生在合同关系成立之前或者之后,在所不问。其次,债务人对于第三人的权利如为债权,须已届履行期。如未届履行期,债务人尚不能向第三人请求履行,债权人自无代位的可能。再次,债务人对于第三人的权利须是可以依法请求的。如果此种权利本身应被确认无效或者被撤销,债权人自然不能代位行使。最后,债务人对于第三人的权利须是现有权利。非现实的权利,如债务人对于第三人要约的承诺、债务人对其所有物的使用收益,债权人均不得代位行使。
(三)债务人怠于行使其权利
债务人怠于行使其权利,是指债务人应当而且能够行使权利却不行使权利。所谓应当行使,是指债务人若不及时行使权利,则该权利有消灭或者丧失的可能。例如请求权将因时效完成而消灭,受清偿权将因不申报破产债权而丧失。所谓能够行使,是指债务人客观上有能力行使和得以行使权利。有能力行使权利,是指债务人不存在任何行使的障碍,完全有能力由自己或者通过其他代理人去行使权利。债务人不能行使其权利时,如债务人破产,其权利应由破产管理人行使,则债权人不得行使代位权。但由于代位的效果归属于债务人,故债务人的权利、行为受到限制,如债务人遭到威胁,进入病危状态,或者被宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,或者法人被撤销等,债权人亦可行使代位权。债务人得以行使权利,是指债务人对于第三人的权利已经处于可行使的状态,例如债务已届履行期。债务人怠于行使其权利,主要表现为根本不主张权利或者迟延行使权利。对于放弃权利的行为,也构成债权人代位权。至于不行使权利是否出于债务人的过错,其原因如何,都在所不问。 [1]债务人已经行使权利,虽其方法有所不当或者其结果并非有利,债权人亦不得再行使代位权,否则将构成对债务人行使权利的不当干涉。如债务人向法院起诉主张权利而被判决败诉,此时债务人对于第三人的权利已不存在,因而债权人不得行使代位权。但是,债务人故意制造假象,如债务人与第三人串通,或者故意在法庭上放弃权利,债权人仍得行使代位权。
我国《合同法》第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。
(四)债务人已陷于迟延
代位权的行使是否以债务人迟延履行为条件,各个国家和地区立法不尽一致。法国、日本民法对于是否以债务人迟延履行作必要条件没有明文规定,学说上多主张以债权已届履行期方可构成。此外,有的国家立法对于在履行期届至前,确有保全必要的,经裁判上的准许,行使代位权,如《日本民法》第四百二十三条第二款规定:“债权人于其债权期限未届至前,除非依裁判上的代位,不得行使前款权利,但保存行为,不在此限。”我国台湾地区民法则以债务人陷于迟延为条件,规定对期限不确定及无期限的债权须经催告后方得行使。因为在债务人迟延履行之前,债权人的债权能否实现,难以预料,若在这种情形下允许债权人行使代位权,则对于债务人的干预实属过分。 [2]反之,若债务人已陷于迟延,而怠于行使其权利,且又无资力清偿其债务,则债权人的债权已经有不能实现的危险,此时已发生保全债权的必要。我国《合同法》对此未予明确规定,解释上认为代位权的行使亦应以债务人陷于迟延为条件。债务定有履行期的,债务人届期不履行,即构成迟延;
