提问
下面我们进入专题讨论第三场，一共包括两个专题。我们剩下的时间不太多，
但是我们尽可能的让我们最后两个专题的讨论焕发出一种活力。下面的第一个专题的讨论
，主题发言人是由北京大学法学院佟强教授来进行。比较特殊的是担任评议人的两位都是
我们最高人民法院的庭长，一位是我们民四庭的庭长俞灵雨先生。一位是民二庭的庭长刘
贵祥先生。我想，来自于司法实务部门的人与在学校的人还是有一些区别的。非常有意义
的就是，刘贵祥先生和俞灵雨先生，其实他们都是学者型的法官。但这一场的法官不是别
人，可能他们的评论会有比较独到的看法，下面有请佟强先生来主持这一节的辩论会。
佟强:我把这个题目的内容这样进行，主要探讨了一下其中的司法实践的问题。当然
这个问题在我们国家它的确也有一些相应的特殊性。作为一个从司法的角度，司法实务的
角度来讨论这些问题的确有它相应的价值。所以我们就请了最高法院的两位庭长来作为评
议人，实际上也正是出于这样一个目的。
那么关于这个代位权问题，我们大家都知道，在我们国家的合同法里面，明确的规定
了。但是就这一点来讲，从世界各国的法律来看，以德国法为代表的所谓否定学说，他认
为在债权制度当中不需要设定所谓的债的保权，即所谓的代位权制度。它代之以德国的强
制执行法。在这一强制执行法当中它相当详细地规定了一系列涉及到债务人的债务人不履
行债务的情况下，在这种情况下，如何对债权利益的保护。但是，这一点在我们国家看来
是行不通的。原因在于我们国家实际上没有一个像德国法典那样的一个完整的强制执行法
。再有一个，在我们国家，到目前为止，我们还可以这样讲:我们不具备制定一个非常详
尽的、完美的一个强制执行法的这样一个条件。所以在我们国家，通过设定代位权制度，
实际上是为了解决刚才我们在前面所说的所谓债务人怠于对第三人行使债权，而导致的对
债权人利益损害，这样的一种情况。我们说用这样一种制度来作为一种保障，我们认为它
是有它存在的价值。
因为我们也看到，最高法院过去曾经多次通过司法解释的方式来探讨这样一个问题，
比如说最高法院在关于民事诉讼法若干问题的意见，该意见里面的第三百条，实际上它就
涉及了当债务人有对第三人的债权，那么他怠于行使的时候，如果这是在执行阶段的时候
，那么法院可以直接依据债权人的请求，对第三人行使执行权。这一点在最高法院另外一
个司法解释，关于民事执行工作若干问题的司法解释当中，大概在第六十一条到六十九条
，它也相当详尽的对这个问题作了相应的规定。
但是我们看到，在实践当中，我个人认为这个规定，就是这个司法解释的实用效果，
应该说是弊大利小的。原因在于:我们由于没有相当详细的强制实行法的保障，以及法院
在执行工作当中，现在面临的很多问题。所以经常会碰到这样一种情况:就是债权人通过
一个诉讼把债务人告了，并且作出了胜诉的判决，那么在执行阶段的时候，他去执行那样
一个所谓债务人的债务人，也就是第三人，一般来讲在最高法院往往叫做案外人。那么就
会面临一个问题，就是该案外人实际上他没有经过任何诉讼的，也就是说他没有通过诉讼
的过程来给自己提出任何的抗辩理由，他就会被作为一个执行的对象。即便是最高法院的
司法解释给了他一定的权利，即你可以提出异议。如果按照最高法院这样一个理想化的一
个说法，第三人只要是能够提出异议的话，法院就不能再予执行。但非常遗憾的，我们碰
见的很多的实际问题是:当事人(案外人)提出了书面的异议以后，法院仍然强制执行。
并不考虑所谓异议以后，他就应该停止执行。对于这一点，实际上就会面临一个问题，即
案外人被执行了以后，他没有办法，没有一个司法的救济途径来保护他的利益。为什么呢
?因为我们法院并没有给他一个程序上的保护。因此在这样一种规定上来讲，从九三年到
九四年以来一直到现在，我觉得这是一个很大的问题。当然现在有了代位权制度，我认为
这样一个问题可以在很大程度上得以缓解甚至是完全加以解决。
这是一个。第二个我想谈谈，关于代位权制度实际上到目前来讲可以说有两种不同的
观点:一种观点应该说是所谓传统的观点。其他国家比如说法国、日本，包括我们国家的
台湾大概都是所谓的入库说。也就是说财产，当债权人越过债务人，向债务人的债务人，
即所谓次债务人去主张代位权的时候，这时次债务人履行债务的时候是向债务人来履行。
这就是这种传统观点，也就是债权人他并不是直接受偿。第二种观点即最高法院在合同法
的司法解释当中所主张的观点。这种观点可以归纳为直接受偿说，这时债权人向第三人主
张权利的时候，他主张权利的结果并不是由债务人来承受。而是由债权人自己来承受。即
债权人行使了代位权，债权人也实现了他自己对债务人的债权。所以这个也可以称作直接
承受或者称为债权实现说。对于这个问题，我们在座的最高法院的曹守晔法官，他专门写
过文章。我看了他的文章。在文章中他设想了一些理由，在最高法院的司法解释中为什么
这样规定。他主要有这样几个理由:第一、这种做法即次债务人直接向债务人履行义务，
可以最大限度的保权债权人的积极性。债权人行使代位权他有积极性。这种积极性从哪来
呢?如果你让他实现了代位权，这种积极性是最高的。这是他的第一个理由。第二个理由
是在代位权诉讼当中，可以简化程序。众所周知，按照我们过去的传统做法来讲，他的程
序往往比较复杂，第一，我债权人行使了代位权，次债务人把欠债的钱还给债务人，这个
时候债权人的债权并没有实现。还必须再一次的去起诉债务人。这个时候要进行两个诉讼
。如果代位权诉讼变成一个了，债权人直接去起诉次债务人，次债务人就把钱还给债权人
了，所以不需要再经过债务人这一层诉讼。所以简化了诉讼程序。第三个，他认为对于其
他的债权人也没有什么不利的影响。为什么呢?原因在于民事诉讼法遵循的是不告不理的
原则。一个债权人行使了代位权，你会获得了一个报偿，别的债权人也可以行使代位权，
但是由于没有再去起诉，他没有再行使这一代位权，所以法院只保护行使了代位权的人，
而没有行使代位权的其他债权人则不受保护。在这种情况下是符合公平的原则的。
对于这样一个问题我个人是持否定的态度的。我的理由主要是:第一个我想讨论的是
所谓的直接受偿说在理论上存在几个困境。从核心的一点来讲，代位权究竟是为了保全债
权还是实现债权，这是它核心的争议。从传统的债法理论，代位权是放在债的保权当中的
，和撤销权并列，作为债的保权。它仅仅是为了保权债权，即所谓的使得债务人恢复自己
的责任财产。这是它的根本目的，而不是为了实现债权人的债权。现在的所谓的直接受偿
说他认为债权人是通过行使代位权以后直接获得了受偿，所以在这种情况下它实际上是实
现债权。这两种问题在此发生了冲突。
我认为，为什么说他会在理论上有分歧呢，首先我第一个观点就认为代位权本身来讲
是对债的相对性的一种突破，但它不是对债的相对性的否定。因为我们知道债的相对性也
就是合同相对性这是我们法理上大家的一个通论。虽然在近些年来债的相对性在很多领域
上被有所突破。债的相对性这样一个理论并没有在根本上被否定。他作为民法当中的一个
金科玉律还是立得住的。在这个意义上来讲，我们既然没有否定债的相对性，那么关于代
位权的行使它应该说仅仅是突破了债的相对性，而不是要否定。为什么这样说呢，因为如
果说债权人直接向次债务人行使债权的话，他最终会实现代位权的时候，他就越过了他自
己的债务人。这时候就会对原有的所谓债的相对性理论构成一个非常大的挑战。这种情况
下我个人认为是对债的相对性具有否定之嫌的。这是其一。
第二，我认为代位权制度，本质上来讲并不是真的为了保证债权人的利益，而是为了
维护交易的安全。因为债权人和债务人在法律地位上是完全平等的。而且我们现行的法律
对债权人是有充分的法律保护的。我们为什么在这个时候要给他一个更特殊的保护呢?实
际上他并没有真正意义上的所谓特殊的权利。实际上法律之所以给他一个代位权，仅仅是
为了保证交易的安全。我们并不能因为说给了他代位权而说使得债权人获得了特殊的权利
，或者说给他某种特权。这样的理解我认为是不对的。这是第二个理由。
第三个理由，我认为代位权制度它设置的直接目的是为了解决债务人对于次债务人沉
睡于权利之上。因为我们知道，合同法有这样的规定:债务人对于次债务人怠于行
