民间借贷立法和司法中应关注的问题

　　一、民间借贷的新特点和立法的缺位与滞后

　　2011年温州中小企业主跑路和跳楼情况引起了公众对民间借贷的关注。央行的一份调查报告指出，在2010年我国民间借贷市场开始抬头之时，这一市场的资金存量就已超过2.4万亿元，占当时借贷市场比重已达到5%以上。而近两年来，我国民间借贷资金量逐年增长，存量资金增长超过28%。另有数据显示，温州89%的家庭、个人和59%的企业都参与了民间借贷。而且借贷危机还波及了江苏、福建、河南、内蒙古等省区。

　　据2011年一份中国企业家认知调查显示，超四成受访企业使用过民间借贷，五成企业还做过民间借贷债主。

　　当前民间借贷比过去发生了明显的变化，主要呈现的特点有：一是用途变广，由现在生产经营型借贷取代了过去的生活消费型，正成为中小企业“换血”、“输血”的重要手段之一;二是数额增大，由过去的几百元上千元增加到上百万元和上仟万元甚至上亿元;三是民间借贷主体多元化，最初的民间借贷一般发生在公民之间，现在发展到公民与公民之间以及公民与企业法人之间、公民与其他组织之间以及他们之间的相互借贷;四是范围扩大，过去借贷一般只限于左邻右舍或亲朋好友之间，现在发展到跨村组、跨乡镇、跨县、跨地区、甚至是跨省、跨境。

　　中国人民银行有关负责人2011年接受媒体采访时表示，民间借贷是正规金融有益和必要的补充，具有制度层面的合法性。在一定程度上解决了部分社会融资需求，特别是缓解了一些中小企业和“三农”的资金困难，增强了经济运行的自我调整和适应能力，有利于形成多层次信贷市场，是满足各类市场主体融资需求的一个补充渠道。但是，由于民间借贷游离于正规金融之外，存在着交易隐蔽、风险不易监控以及容易滋生非法集资、洗钱犯罪等问题，这就需要通过修订与完善相应的法律法规予以引导和规范。

　　目前，我国尚未就民间借贷颁布专门的法律、行政法规或规章，对民间借贷纠纷的处理，主要依据《民法通则》、《合同法》、最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》、最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、最高人民法院《关于审理借款合同纠纷案件若干问题的规定》、最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》等法规，这些法规对民间借贷的规定不系统、不完整、不配套、不协调、不具体、不明确，已经不能适应新形势下，对日益发展的民间借贷进行规范监管的需要，民间借贷的立法严重缺位、滞后。

　　事实上，民间借贷立法问题在2012年全国“两会”上颇受关注。民建中央在《关于加大金融改革力度、优化民间借贷环境的提案》中建议，应适时制订民间借贷管理办法，从立法层面来规范民间借贷关系，使民间借贷有章可循、有法可依。

　　据媒体报道，由温州中小企业发展促进会会长、温州管理科学研究院院长周德文起草，建议对民间借贷立法的报告，以及《中华人民共和国民间借贷法》立法建议稿，也于2012年由全国人大代表递交全国“两会”。

　　早在2008年11月,中国人民银行研究局副局长刘萍在出席跨国公司CEO圆桌会议时透露，由央行起草的《放贷人条例》草案已经提交国务院法制办。据称,该条例草案规定，在不非法吸收存款、借贷利率不超过基准利率4倍的前提下，符合自有资金、无不良信用记录等条件的企业和个人都有望合法注册从事放贷业务。目前，由央行起草的《放贷人条例》草案第五稿已报国务院，该条例也被认为有助于民间金融的规范。

　　二、民间借贷真实案例简介

　　案例一，是否履行借贷合同争议。

　　原告向法院起诉被告，要求被告归还借款两笔共48万元及利息，声称原告第一次借给被告款项24万元，期限一年，支付方式为银行转账;第一次借款到期后，被告未偿还，仍然需要再借款，原告同意再借款24万元，并与被告签订了贷款合同，被告也写了24万元的收条，期限也是一年，支付方式为现金;到期后，被告未按合同约定还款付息。被告辩称，第一次借款属实，但是，原告预扣利息5万元，合同及收条虽为24万元，但实际通过转账支付给被告19万元，实际借款只有19万元，并且被告已经归还部分借款，未还借款少于19万元。至于第二笔借款，被告虽然与原告丈夫(第三人)签订了贷款合同，也写了收条，但后来，第三人告诉被告，原告的资金另有用途，不再借给被告了，贷款合同并没有实际履行。被告向第三人索要贷款合同及收条，第三人声称贷款合同及收条已经撕毁作废了，被告轻信朋友，没有再深究，结果上当受骗。第一笔借款案经过一审、二审判决，即解决了争议。但是第二笔借款案的审判却如马拉松般漫长，一审判决被告败诉，被告不服上诉，二审发回重审，重审一审仍然判决被告败诉，被告不服再次上诉。二审法院审理后，认为根据现有证据和我们的生活经验，原告虽然持有贷款合同及收条，但原告及其认可的实际借款人即第三人所述借款情节，比如签订涉案贷款合同和出具收条的经过、现金交付的经过、现金的票面价值等等，多次冲突，违背生活常识，缺乏合理性。因此，原告提交的证据不足以认定有实际借款发生的事实，原告应当承担举证不能的不利法律后果,其相应的诉讼请求应予驳回。最终判决撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求。该案历时近5年，经过两次一二审，庭审十多次，方才尘埃落定。

　　案例二，是否虚假诉讼、虚假调解争议。

　　被告向原告出具300万元的欠条，保证半年归还，如按期归还，不计利息，否则，愿将自有住房进行拍卖还款。结果被告到期未还款，原告向法院起诉，要求被告归还欠款及利息，同时，对被告的房屋进行了诉讼保全。在法庭主持下，原、被告达成调解，被告确认借款事实并同意支付原告欠款及利息，并由法院制作了《民事调解书》，《民事调解书》送达生效后，被告仍未还款，原告申请法院强制执行，法院依法拍卖了已经保全的被告房屋，正在法院准备划转执行款时，因为被告另一纠纷，执行款被其他法院冻结。同时，被告也开始申诉上访，请求对本案再审，其所称理由为，被告意欲转让涉案房产，但与受让方签订买卖合同后，房屋价格上涨，被告觉得卖亏了，想解除原来的房屋买卖合同，再卖个高价，在此利益驱动下，才与原告虚构了本案借款，其所写的欠条日期是往前倒签一年，并未真正发生过借款事实，而且向法院申请涉案房屋保全的担保金及保全费、案件受理费均是由被告支付。同时，原告还向被告出具了执行款到位后即转给被告的证明，因为被告无法履行与原受让方签订的房屋买卖合同，已经被法院判决支付违约金及赔偿金近百万元。原告则辩称，被告向原告借款属实，原告是在两个月内分多次以现金方式借给被告的，汇总后由被告出具一张欠条，原告有出借涉案款项的经济实力，也有使用现金交易的习惯，虽然没有直接的现金来源证据，但是有证人可以证明借款事实的发生;本案经过一审调解、执行等阶段，被告均未提出异议，不符合再审条件。被告多次申请再审、申请抗诉，最后经过上级法院审判委员会讨论决定对本案进行再审，并撤销一审民事调解书，发回原审法院重审。该案历时近5年，至今仍未结束。

　　三、民间借贷立法和司法中应关注的问题

　　根据以上案例分析，结合民间借贷实际情况，在民间借贷的立法及司法中，除了要体现明确界定民间借贷的法律地位、取销对借贷主体的限制、取销对最高利率的限制、设立专门管理或咨询机构对民间借贷加强监管、规范经营的呼声外，还应当关注以下几个具体的热点、难点问题。

　　(一)对民间借贷的支付方式进行明确限制和规范，以转账支付为原则，以现金支付为例外。

　　目前，我国法律没有明确规定民间借贷的支付方式，既可以转账支付，也可以现金支付。最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第7条规定：“人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的‘欠条’或者‘收条’，要结合其他证据认定是否存在借贷关系;对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。发现有虚假诉讼嫌疑的，要及时依职权或者提请有关部门调查取证，查清事实真相。”在司法实践中，对于现金交付的借贷，债权人仅凭借据起诉而未提供付款凭证，债务人对款项交付提出合理异议的，法院可以要求出借人本人或者法人或者其他组织的有关经办人员到庭，陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过，并接受对方当事人和法庭的询问。无正当理由拒不到庭的，承担不利后果。法院应当根据现金交付的金额大小、出借人的支付能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯以及借贷双方的亲疏关系等诸因素，结合当事人本人的陈述和庭审言辞辩论情况以及提供的其他间接证据，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，运用逻辑推理、日常生活常理等，综合审查判断借贷事实是否真实发生。必要时，法院可以依职权进行调查取证。对金额较小的现金交付，出借人作出合理解释的，一般视为债权人已经完成行为意义上的举证责任，可以认定借贷事实存在。对于金额大小的界定，鉴于各地经济发展状况、出借人的个体经济能力有差异，由法官根据个案具体情况裁量。

　　在支付方式不规范，不明确的情况下，如果因民间借贷是否以支付现金方式履行而发生争议，只能依靠审裁人员的经验、智慧、常识来自由裁量，而这些因素往往会因人而异，无法统一，不仅导致裁判结果不同，而且，还容易因