提问
(二)有因解雇
对于有因解雇，各国在解雇原因到底是法定还是约定层面各不相同，即便是在解雇原因法定化的国家，解雇原因也多为原则性或概括性规定。我国目前的立法对解雇原因的规定采取列举式，只有具备法定列举的原因时雇主才能行使解雇权，劳动合同解除的标准畸高，雇主从一开始行使解除权时便受到立法的严格监控，解雇没有法律明确规定的七种情形时，解雇即被认为不合法。而且列举的原因本身也存在问题，例如不能胜任，雇主在雇佣劳动者时，能否胜任通常很难量化，按照我国法律规定雇主必须举证劳动者两次不能胜任，这样雇主的经营行为被转化为法律行为，两次举证失之过严。同样对不符合录用条件，由于录用条件本身难以确定，因此设立试用期对劳动者进行考察，但按照我国现行法律规定在试用期解雇，雇主仍然要举证劳动者不符合录用条件。这些规定都失之过严。
现行立法对解雇原因的规定其实是一种削足适履的做法，劳动关系是一种极为活跃的、变动性较强的关系，法律的滞后性使得立法永远无法穷尽现实生活中的各种情形，而要求企业在经营活动中承担过高的举证责任也不符合市场经济的发展要求。因此应当改革现行立法的这种不合理规定，顺应解雇原因规定的国际化趋势，将我国法定的解雇原因原则化、概括化，例如可以将雇主得主张行使解雇权的七种原因总结规定为五项：(1)与劳动者个人能力或资格有关的原因;(2)与劳动者行为有关的原因;(3)劳动关系的继续维系将违法;(4)与企业经营有关的原因;(5)其他可以合法解雇的实质原因。这些原因的认定标准应当是“实际”“严肃”而非“严重”。
同时劳动法应当强化程序性规定，大量删减实体性规定，将雇主对解雇行为的证明责任转向在解雇程序上的限制，例如对不能胜任和不符合录用条件，雇主只要举证证明对雇员进行合理警告和通知即可行使解雇权，于此雇主可以在合理警告或通知后正当行使解雇权，劳动者受到警告可以即时更正自己的行为以满足雇主要求或在收到通知后积极准备寻找新工作，也有利于法院判断解雇决定是否合法。
(三)推定解雇
我国劳动法第32条规定，用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动或用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的劳动者可以行使即时解除权，类似于国外的推定解雇。
美国规定推定解雇是指雇主的行为构成对合同义务的根本违反使得事实上雇员无法按照约定继续履行合同而提出辞职的，该雇员认定为被推定解雇。[xxviii]英国规定，推定解雇是指雇员因雇主的在先违约行为而无需提前通知雇主而终止合同关系时，视为被解雇。于此情形下，雇员没有义务履行合同中约定的提前解除合同的程序而直接终止与雇主的合同关系，并可以立即主张不公平解雇。[xxix]在英国认定推定解雇关键是雇员“有权”不经预告直接终止合同关系。雇员的这一权利应从两个角度理解：第一，雇主的行为不合理使雇员不可能继续工作，雇员有权停止履行合同义务。第二，雇主的不合理行为必须严重构成根本违约。因此劳资法庭主要审查雇主的行为是否明显违反了合同中约定的某一条款，如拒绝支付工资，违法降级或迟延给付工资、不遵守合同对惩戒程序的约定、未经事先协商而单方变更雇员的工作内容、命令雇员从事非法行为或对违纪行为进行不相称的处罚。
可见推定解雇的认定以雇主在先严重违约行为为前提，且该种行为构成对合同义务的根本违反，使合同无法继续履行或没有履行的必要。但是我国在推定解雇的认定上并不平衡：一方面 “用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动的”的规定，由于雇主的该种行为明显违反其根本合同义务，作为推定解雇的原因自不待言，另一方面 “用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”的规定，不考察雇主违约行为的严重性及与雇员辞职行为的关联性，也不考虑雇主是否存在解雇故意就认定雇员有权主张推定解雇，明显违背推定解雇的立法原意。这种轻重不一的规定只要雇员能举证证明雇主存在第32条的二项情形之一，甚至是轻微的违约行为，即可主张推定解雇。
此外，第32条也没有规定雇员对推定解雇的举证义务。在美国雇员主张推定解雇必须向法庭证明下列事实：
第一，雇主改变了工作条件使辞职成为必要。工作条件的改变并不是指改变雇员从开始工作时业已遇到的不利工作条件，必须是改变既有的工作条件导致工作无法正常开展。
第二，工作条件的改变必须即时提出以便证明其与雇员的辞职之间存在因果关系，即工作条件的改变必须是导致辞职的直接因素。
第三，工作条件的改变必须是非常贬低身份或令人难以接受或非常不公平或使工作极度繁重致使任何正常人于此情形下都会辞职。如果雇主由于经营上的原因而不得不做出改变工作条件的决定时，雇员不能以此主张推定解雇。同样如果雇员过分敏感而大多数同事对工作条件的改变除了一些抱怨都能接受时，法院可能认定雇员推定解雇证据不足。总之，雇主改变工作条件使雇员根本不能忍受而有理由被迫辞职的，雇员可主张推定解雇。
在综合借鉴英美对推定解雇规定的基础上，我国应当增加规定雇主在先违约行为严重性、雇主在先违约行为与雇员辞职行为的关联性和雇主是否存在解雇的主观故意三方面的考察，并同时应规定雇员在合理范围内对推定解雇承担举证责任，从而合理分配劳雇双方的权利和义务，真正体现劳资关系的实质公平。
(四)非法解雇
我国《劳动法》第29条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：(一)患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的;(二)患病或者负伤，在规定的医疗期内的;(三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;(四)法律、行政法规规定的其他情形。”该条是对雇主行使解雇权的禁止性规定。解雇违反该条规定被认为非法，类似于国外非法解雇的规定，但我国对非法解雇的规定实际上极为严格。
我国的立法对非法解雇有两次认定。第一次是在划定合法解雇的七种情形，解雇必须至少符合法律规定的七种情形之一，否则解雇即为非法。在此范围之外，立法对非法解雇又进行了第二次认定，即雇主行使预告解除权[xxx]进行解雇同时不得违法《劳动法》第29条禁止解雇的规定，只要违背了该条的任一禁止情形，解雇仍然被认定为非法。
我国非法解雇的两次法定化认定牢牢地限制着雇主解雇权的行使，这种规定实际上已经不符合市场经济国家在非法解雇认定上的发展趋势，许多国家对非法解雇的认定开始转向约定，非法解雇在实质上是作为违约的概念被认定的。
因此,我国有必要顺应国际化趋势，对非法解雇的认定进行改进。一方面，通过放宽有因解雇的规定，对原因进行原则性、概括性和程序性规定，对第一次非法解雇认定进行改进。另一方面，有因解雇中解雇原因的规定放宽造成雇主解雇自主权加大，此时应当在第二次非法解雇法定化认定的基础上，融进双方约定，对雇主行使解雇权同时进行私法上的约束，通过双方当事人对合同的期限、解除情形、和解雇通知期进行约定，雇主在约定的合同终止期限届至之前、约定的合同解除情形并未出现或未履行约定的解雇通知以及违反法定的最低通知期规定而行使解雇权的，雇主的行为应当被认定为非法解雇。
(五)不公平解雇
作为对被解雇劳动者的法律救济制度，我国应当建立不公平解雇制度。在立法层面上，首先,应当明确对解雇事实的认定;其次，应当确立公平解雇的标准，明确当然公平的解雇理由和当然不公平的解雇理由;再次,明确可以提起不公平解雇之诉的法定条件;最后,应当规定不公平解雇的法律救济模式，如恢复职位或重新雇佣以及给予劳动者经济赔偿等。在司法层面上，应当允许法官从维护劳动关系的社会公正角度出发对解雇中雇主的解雇决定是否合理进行综合的事后评判。
除了解雇制度的改进还应当对劳动合同终止的法律规定进行改革，我国立法应当借鉴国外立法，在劳动合同的期限上，取消年资限制，以不定期劳动合同为主，以定期劳动合同规定为例外，将签订不定期劳动合同设定为雇主的义务，对工作年限较长、资深劳动者的职业稳定权给予保护是必要的,也是人文化的。
同时，立法上应当限定可以签订定期劳动合同的范围以及定期合同的最长合同期限，定期合同到期应转为不定期合同。
重构我国解雇保护制度不仅是合理限制雇主解雇权、充分保护处于弱势地位的劳动者的需要，更是在我国现实的市场经济环境下平衡劳方和资方的利益、促进劳资关系良性发展，进一步完善我国劳动立法的迫切要求。
