提问
广东省深圳市中级人民法院民事判决书 (2005)深中法民六终字第×××号
上诉人(原审原告)叶某某，男
上诉人(原审被告)某某有限公司 法定代表人张某，董事长。 委托代理人粱硕南
上诉人某某有限公司(下简称某某公司)因与上诉人叶某某劳动争议纠纷一案，双方均不服深圳市盐田区人民法院(2005)深盐法民一初字第138号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：
一、入职时间：2003年4月1日：
二、签订劳动合同的时间：2003年4月1日;
三、合同期满时间：2008年3月30日;
四、合同约定的工作岗位：总经理;
五、合同约定的每月工资数：人民币10000万;
六、工资发放情况：当月工资于下月5日发放;
七、欠发工资数额：2004年11月份工资人民币10000元未发放;
八、双方解除劳动关系前三个月叶某某的月平均工资数额：人民币10000元;
九、双方发生劳动争议时间：2004年11月24日;
十、双方解除劳动关系的时间：2004年11月30日;
十一、双方解除劳动关系的原因：由某某公司提出，经双方协商同意解除劳动台同;
十二、叶某某的工作年限：1年8个月;
十三、申请仲裁时间：2005年1月14日;
十四、仲裁请求：
1、某某公司支付叶某某2004年11月份的工资人民币10000元;
2、某某公司支付叶某某经济补偿金人民币51456.5元;
3、某某公司支付叶某某违约金人民币20000元;
4、某某公司支付叶某某额外经济补偿金人民币25728元;
5、要求某某公司将叶某某的档案转交至其户口所在地;
6、某某公司为叶某某缴纳社会保险金(至2004年11月止);
十五、需要说明的其它事项：劳动合同第3.1条约定叶某某的工作地点在上海;某某公司对叶某某第6项诉讼请求予以认可。
原判认为
第一、原、被告双方签订的劳动合同是双方真实的意愿表示，双方应按照该合同的内容全面履行，任何一方不得擅自变更劳动合同。劳动合同约定工作地点在上海，鉴于叶某某系上海居民且在上海生活，故该项约定构成合同的重要条款，某某公司将叶某某调至深圳工作.必将对叶某某生活造成重大影响，在此情况下，某某公司应与叶某某就该重要事项进行充分的协商，在协商一致的情况下，方可变更工作地点。虽然企业在人事管理方面有一定的自主权，但这种自主权不应无限扩张，而应根据劳动合同的约定，以不造成员工生活环境的重大改变为其限度。因某某公司不按劳动合同规定履行劳动合同导致原劳动合同无法履行，叶某某就此提起劳动仲裁并要求解除劳动合同的经济补偿金应视为由某某公司提出，经双方协商同意解除劳动合同，某某公司应发给叶某某经济补偿金。
第二、额外经济补偿金发生于用人单位解除劳动合同后未按规定绐予劳动者补偿的情形，而本案属于由某某公司提出，经双方协商同意解除劳动合同，故对于叶某某要求某某公司支付额外经济补偿金的诉讼请求，不予支持。
第三、根据劳动合同，原被告双方于2003年4月1日建立劳动关系，虽然5 .4条约定“年资起计日为：2000年4月1日”，但是这是关于休假的计算方法，不能证明原被告的劳动关系成立于2000年4月1日。虽然客观上叶某某一直在某某有限公司上班，但是2003年4月1日以后劳动关系的主体为本案被告某某公司，工作年限应从双方建立劳动关系时起算，故本案应按照叶某某在某某公司处1年8个月的工作年限计算经济补偿金。
第四、劳动合同1 2. 3条适用于某某公司行使合同解除权的情形，而本案属于由某某公司提出，经双方协商同意解除劳动合同，故某某公司无须根据该条款支付任何费用。
第五、某某公司提交的考勤表没有叶某某的签名确认，只是某某公司单方的记载，叶某某予以否认，故不能作为证据使用。某某公司在未能举证证明叶某某2004年11月份的缺勤的情况下，应承担举证不能的法律后果，认定叶某某2004年11月份正常出勤，该月未发放的工资应当足额补发，但鉴于该月工资系于2004年12月发放，而当时原某某公司已经发生争议，故该未发放的行为不属于无故拖欠，叶某某主张支付无故拖欠工资的经济补偿金的请求，故不予支诗。
第六、对于叶某某要求某某公司将其档案转交至其户口所在地，某某公司予以认可，故依法支持。第七、社会保险费属于国家强制性保险，某某公司未缴纳的应通过行政方式处理，叶某某要求某某公司为其交纳社会保险金的请求不属于劳动争议案件的处理范围，叶某某可申请劳动保障部门通过行政方式追缴。
依照《中华人民共和国劳动法》第十七条，《深圳经济特区劳务工条例》第二十条第一款、第二十八条、第三十六条第一款之规定，判决：
一、某某公司应于判决生效之日起五日内支付叶某某解除劳动合司经济补偿金人民币20000元(10000X 2=20000);
二、某某公公应于判决生效之日起五日内支付叶某某2004年11月份工资人民币10000元;
三、某某公司应于判决生效之日起三十日内将叶某某的档案转交至叶某某户口所在地;
四、驳回叶某某的其它诉讼请求。案件受理费人民币50元由某某公司承担。
某某公司不服上述判决，向本院提起上诉请求：
1、撤销一审判决第一项，判决某某公司无须支付叶某某解除劳动合同的经济补偿金20000元;
2、改判一审判决第二项，判决某某公司支付叶某某2004年11月份工资2221.20元;
3、驳回叶某某其他诉讼请求;
4、判令叶某某承担本案一、二审诉讼费用。
其事实和理由为：
一、一审判决认定事实错误
(一)一审认定某某公司欠发叶某某2004年11月份工资10000元是错误的。2004年11月1 8日，上海某某有限公司董事会决定免去叶某某的总经理职务。2004年11月1 9日之后，叶某某因不满上海某某有限公司董事会的决定而不再上班。以上事实，有叶某某提供的会议记录和某某公司提供的考勤表(原件)相互佐证。一审法院竞以考勤表没有叶某某的签名确认而对真实的事实不予认可，实在荒唐可笑。试问，现实中，有几个用人单位的考勤记录由员工签名认的? 2004年11月份，叶某某实际只工作了16天，应得工资为6808.51元，扣除个人因出差预借的差旅费报销余额3313元.(员工出差预借差旅费，扣后通过差旅费单据报销.不同于平等主体间的借贷关系，应属劳动争议范同)、个人所得税604.80元、个人应缴社会保险费609.51元，实发工资只有2221.20元。一审判决竟认定某某公司欠发叶某某2004年11月份的工资为10000元，显然是错误的。
(二)一审判块认定双方解除劳动合同的原因为由某某公司提出，经双方胁商同意解除劳动合同是错误的。一审叛决作出此项认定的理由是“因被告不按劳动合同规定履行劳动合同.导致原劳动合同无法履行.原告就此提起劳动仲裁并要求解除劳动合同的经济补偿金应视为由被告提出，经双方协商同意解除劳动合同”。细析一审判决的理由可知，一审判决作出如此认定是荒谬的。由于叶某某没有证据证明某某公司曾经提出过解除与叶某某的劳动合同(事实上，某某公司也从未提出过与叶某某解除劳动合同)，所以一审判决无论怎样偏袒叶某某，也不敢直接作出某某公司提出解除劳动合同的认定(一审判决在判决书第7页第三行也认定某某公司没有行使合同解除权)，只是滥用法官的自由裁量权，用“视为”表述之。那么，某某公司行使劳动人事自主权，对不称职的叶某某免职和调职，叶某某不服免职和调职决定而申请劳动仲裁，要求某某公司支付解除劳动合同的经济补偿金，能否视为由某某公司提出，经双方协商同意解除劳动合同呢?答案肯定是否定的。用人单位对员工免职或调职，无论是否合理合法，都不能认定为或视为解除劳动合同。调职与解除劳动合同是两个完全不同的概念，也是企业行驶的两种完全不同的管理行为，这是稍有点劳动法常识和企业管理常识的人都明白的道理。如果员工对用人单位的免职、调职、辞退等决定不服可以申请劳动仲裁或起诉，要求劳动争议仲裁委员会或人民法院撤销用人单位违法违约的决定，继续履行劳动合同;或者先履行解除劳动合同的手续，向用人单位提出解除劳动合同，而不能直接申请劳动仲裁或起诉，再求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金。因为顾名思义，解除劳动合同的经济补偿金，必须以劳动合同的解除为前提，并且符合支付经济补偿金的条件。虽然法官裁判案件有一定的自由裁量权，但这种自由裁量权却不可无限扩张，甚至超出法律法规的规定，否则就有失司法公正，所作出的裁判就是错误的，显然，一审法院认为“因被告不按劳动合同规定履行劳动合同.导致原劳动合同无法履行.原告就此提起劳动仲裁并要求解除劳动合同的经济补偿金应视为由被告提出，经双方协商同意解除劳动合同”是错误和没有法律依据的。本案双方解除劳动合同的原则是叶某某不服从某某公司的调职决定而自动离职导致劳动合同事实上的解除;
二、一审判决适用法律错误：
由于一审判决认定事实错误，把叶某某的自动离职，错误认定为应视为由某某公司提出解除劳动合同，导致适用法律错误。《深圳经济特区劳务工条例》第28条虽然规定“由用人单位提出，经双方协商同意解除劳动合同的，用人单位应发给劳务工经济补偿金”，但本案并不属于此种情形，而应属于叶某某自动离职。显然，一审判决适用《深圳经济特区劳务工条例》第28条规定是错误的。本案中，某某公司没有解除与叶某某的劳动合同，叶某某也没有向某某公司提
