提问
论事实劳动关系
化东政法学院教授 董保化
内容提要：事实劳动关系在我国存在认识上的误区，其主要特征为夸大书面劳动合同的作用和贬低事实劳动关系的意义，实践中已产生一系列混乱。世界各国的立法对事实劳动关系一般持保护的态度。更深层次研究还将发现，随着劳动关系纳入多层的调整模式，书面劳动合同的调整功能和证明功能都会弱化，劳动法律关系最终应当成为事实契约关系。事实劳动关系也将成为确立劳动法律关系的常态。
关键词：事实劳动关系、无效劳动合同、多层调整模式、事实契约关系
事实劳动关系在我国目前较为普遍的存在。理论与实际部门所称的事实劳动关系主要指四种类型：第一，用人单位与劳动者确立劳动关系时，未按国家有关规定签订书面劳动合同；第二，当事人履行无效劳动合同而产生劳动关系；第三，劳动合同期满既没有续订书面合同，又没有终止合同而形成事实劳动关系；第四，由于企业转制而使原来签订的书面劳动合同与实际履行的劳动关系不配套。按最保守的估计，目前事实劳动关系也不会低于10%。因此，对事实劳动关系进行研究不仅具有理论意义而且具有现实意义。
如何认识事实劳动关系，从我国学术界为其下的定义中可见一班。在我国学术界主要有四种表达：一是指没有签订劳动合同而存在劳动关系的一种状态；二是指用人单位和劳动者就某些劳动义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位对其支付劳动报酬的事实上的劳动用工关系； 三是指在劳动法调整范围内但不符合法定模式的劳动关系； 四是指双方当事人未按法定要求签订劳动合同,但双方都承认劳动关系存在,并相互享有权利履行义务;
在上述四种表达中，第一种表达只是将事实劳动关系作为一种客观状态来认识；第二种表达将这种客观状态表述为口头合同；第三种表达强调这种状态的不合法性；第四种表达进一步认为，对于这种不符合法定要求产生的状态，只有双方当事人都承认劳动关系，并相互履行义务才能作为事实劳动关系，实际上已是从主客观方面的统一来认定事实劳动关系。
一、事实劳动关系的认识误区
我国从总体上看，对于事实劳动关系基本上采取了一种否定的态度，体现在两个方面：就实践方面而言，主要是夸大书面劳动合同的作用；就理论方面而言，主要是贬低事实劳动关系意义。笔者认为，这两方面均因过于理想化而不恰当。
实践上夸大书面劳动合同的作用主要体现在现行立法上。《中华人民共和国劳动法》将书面形式规定为劳动合同的唯一形式，对劳动合同的必备条款作出了祥尽的规定。当这一纸合同不存在，或这一纸合同出现瑕疵时，就会导致否认劳动关系具有合法性。这种看法集中体现在我国简单地按照民法规定，来确认“无效劳动合同”。
按我国传统的民法理论，无效合同是指不符合或违反法律的要求、不具有法律效力的合同。《中华人民共和国劳动法》也是按民法理论对无效合同进行规定的。第十八条将“违反法律、行政法规的劳动合同”、“采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同”确定为无效合同，并规定无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。如果说依据部分无效、部分有效合同产生的劳动关系，法律尚保障其继续存在。依据全部无效合同而产生的劳动关系应当如何看待？我国劳动法十六条规定，劳动合同是产生劳动关系的唯一依据，而这一依据被认定为全部无效，并且从订立时起就不发生法律约束力。如果将我国劳动法十六条、十八条的逻辑贯彻到底，劳动关系也将自始无效，双方依据该劳动关系而取得的收入也成了不当得利。国家不仅应通过认定合同无效，来消除依据该合同而产生的劳动关系，而且还应恢复到合同订立时的状态去处理。“国家的法律、行政法规是国家利益和人民利益的集中体现，也是为全社会主体一致遵循的行为规范。这就要求当事人在订立劳动合同时，必须遵循合法原则。否则，所签合同不仅得不到法律的保护，反而会受到法律的追究。”这一逻辑在实践中是很难行得通的。
履行后的无效劳动合同，虽无法律依据，但事实上存在劳动关系，它的处理远比无效经济合同的处理复杂。一般说来，经济合同主要涉及财产关系，在无效的事实确认后，通过双方返还，使合同关系恢复到合同成立之前的状态，并由过错的一方承担赔偿责任。由劳动合同所确立的劳动关系兼有财产关系和人身关系的性质，劳动者已提供的劳动力是无法返还的，因此，劳动关系也是无法恢复到合同订立之初的状态。我国劳动法照搬民法规定已经引起法律条款之间的矛盾和实际工作的混乱。试举以下三例分析：
例一，所谓主体不合法。《中华人民共和国劳动法》第十八条规定：违反法律、行政法规的劳动合同为无效劳动合同，从订立时起没有法律约束力：第二十五条又规定：在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。一个未达到法定就业年龄的未成年人，通过隐瞒真实年龄而产生的劳动关系，应当按第十八条认定为无效劳动合同（合同自签订时无效）？还是应按第二十五条，解除劳动合同（合同自解除时无效）？如按第十八条处理，该职工已取得的劳动报酬，难道还要返还？否则又如何按第十八条处理？
例二，所谓形式不合法。劳动法第十九条将劳动合同一律规定为书面合同。某劳动者与用人单位以口头形式确立了劳动关系，（用人单位也按规定缴纳了有关的社会保险费用）双方如果保持这种关系十几年后，发现这种劳动关系确立时因为不符合法定形式而是无效的劳动关系，那么应当如何处理呢？难道能简单地解释为订立时无效而回到十多年前的状态去处理吗？又如何回到订立时的状态处理？
例三，所谓程序不合法。农民未按规定办理手续，进城务工，产生的事实劳动关系，在劳动过程中发生伤亡，按劳动法十八条规定为无效劳动合同，就不计算为工伤吗？（现实生活中确已出现了大量的案例如此理解。）
理论上贬低事实劳动关系意义，主要是将书面劳动合同的功能被归结为确立劳动关系和调整劳动关系，强调由此产生的劳动关系是劳动法律关系而受到法律保护，并进而强调事实劳动关系与劳动关系法律的区别。
事实劳动关系与劳动法律关系的区别，有人概括为三方面：“劳动法律关系和事实劳动关系尽管都在劳动法调整范围内，但二者具有不同的法律属性。主要表现在：（1）劳动法律关系是符合法定模式的劳动关系；事实劳动关系则完全或部分不符合法定模式，尤其是缺乏劳动法律关系赖以确立的法律事实的有效要件，如未签订劳动合同或劳动合同无效等；（2）劳动法律关系的内容即权利义务，是双方当事人所预期和设定的；事实劳动关系的双方当事人之间虽然存在一定的权利义务，但这一般不是双方当事人所预期的，更不是由双方当事人所设定的。（3）劳动法律关系由法律保障其存续；事实劳动关系如果不能依法转化为劳动法律关系，就应当强制其终止，但事实劳动关系中的利益仍然受劳动法保护。”
这一概括尽管符合现行实际情况，但没有回答我们对这三点区别应当作正面的评价还是负面的评价？我国关于无效劳动合同的规定，使事实劳动关系的保护力度有所削弱。这种削弱在理论上的反映是强化事实劳动关系与劳动法律关系的区别，并将其作为一种常态加以介绍。依我看来，在很大程度上对这三点区别应作为负面的评价。
就第一点区别而言，“法定模式”的设计本身有优劣之分，正是我国禁止口头合同、对不定期合同作了变形处理，并照搬了民法的无效合同规定，才导致大量事实劳动关系的存在并与劳动法律关系的相区别；也才会使一部分劳动关系处于不稳定的状态。也许有人会将责任归为用人单位的不守法（这无疑是对的），但是从立法和执法角度看，实际上是因为我们设计了两个模式：一个模式，是签订劳动合同，承受极高的法律成本；一个是不签订劳动合同，就会归为无效劳动合同，有着极低的法律成本，当着这种选择权在于用人单位时，企业会做出何种选择是不言而喻的。
就第二点区别而言，认为劳动法律的内容“是双方当事人所预期和设定的”，多少有些理想化。受民法思想的影响，我国学界往往有意无意的忽视劳动合同是不平等主体间的合同。让劳动合同负载过重的内容，实际上对于高度附合化的劳动合同而言，劳动合同“设定的”越多，离“双方当事人所预期”（而不是用人单位一方当事人所预期）的越远。将劳动合同理想化，也必然将劳动法律关系理想化，也就会夸大劳动法律关系与事实上的劳动关系区别。
就第三点区别而言，在劳动法律关系的存续上，由于我国立法对劳动者一方给予较软的约束，而对用人单位一方给予较硬的约束，对劳动者较为有利；而在目前劳动力供大于求的情况下，事实劳动关系的规定则是对劳动者较为不利，而对用人单位较为灵活。
显然，由于实践中对无效劳动合同的规定以及理论上对事实劳动关系的认识，已产生一系列混乱，有待进一步理顺。
二、对事实劳动关系的一些初步认识
我国的一些学者试图在维护现行规定的基础上，通过解释来缩小无效劳动合同的范围。他们认为可从一个较为狭窄的思路上去认识无效劳动合同，以扩大劳动合同的适用面。有人认为，《劳动法》十八
