提问
[要点提示]
承揽合同性质的认定及承揽合同履行过程中致人损害的归责
[案例索引]
一审：吉林省松原市宁江区人民法院（2006）宁民一初字第829号
（2006年8月23日）
二审：吉林省松原市中级人民法院（2006）松民三终字第451号
（2007年6月12日）
[案情]
原告：张会利，男，1973年7月9日生，汉族，个体户，现住宁江区前进街。
被告：李广东，男，1970年3月13日生，汉族，个体户，住宁江区繁荣街。
被告：吉林石油集团有限责任公司热电厂。
被告：吉林石油集团有限责任公司。
原告诉称：被告热电厂将维修厂房的刮白工程承包给被告李广东的维修队，2005年9月10日李广东雇佣原告等8人刮白，每平方米劳务费3元，面积6000平方米，原告于2005年10月3日14时许在施工过程中从7米高的铝合金梯子掉下摔伤，经医院抢救治治疗后，现全身瘫痪，经鉴定原告为一级伤残，原告认为被告李广东与被告热电厂签订的基建维修合同因被告李广东无资质，被告热电厂又不具备企业法人资格而无效，原告与李广东签订的刮白合同因被告李广东不具备资格而无效，故该合同为雇佣合同。三被告没有履行建设工程安全生产的管理职责，请求法院依法判令三被告连带赔偿原告各项损失人民币1，156，660.20元。
被告李广东辩称，2005年8月31日被告李广东与被告热电厂签订了吉林石油集团有限责任公司热电厂外委项目安装环保合同，于2005年9月9日双方又签订了《基建维修合同》，合同签订后，被告李广东与原告签订《刮白合同》将主厂房刮白工作交由原告完成，合同约定每平方米3元，面积6000平方米，由原告包工包料，并约定原告方自行解决安全问题，故双方是的刮白合同实为承揽合同，原告作为承揽人因完成承揽工作而遭受人身损害的，无权向作为定作人的被告李广东主张侵权赔偿，且原告素有饮酒恶习，出事当天中午，原告饮酒过量，神志不清，操作失误，导致事故发生，全部过错责任在原告，被告李广东并无过错也非受益人。原告与被告李广东是自愿签订的刮白合同，属于有偿承揽，公平合同，不存在受益问题。故被告李广东不承担赔偿责任，原告系农村户口，残疾赔偿金，被抚养人生活费均按农村居民标准计算，原告的住院营养费、伤残营养费、残疾用具费后续治疗费、精神抚慰金金无法法律依据，误工和交通费过高。被告李广东为抢救原告垫付的医疗费7835元应当返还。
被告热电厂未答辩。
被告吉林石油集团有限责任公司辩称，本案是一起工伤保险待遇纠纷案件或劳动争议案件，而绝不是人身损害赔偿案件，依据《劳动法》的规定，仲裁程序是诉讼程序的前置程序，本案应先由劳动争议仲裁委员会受理。不属于法院主管，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，原告的用人单位在施工时不搭跳板，也不设防护网，冒险作业，原告对此听之任之，才导致这起工伤事故发生，应负重大过失责任，至少应当承担20%以上的事故责任，假设本案是人身损害赔偿案件，原告的诉讼请求由44万增加到115万元其中适用法律方面的错误，也有适用赔偿标准方面的错误，。也有适用赔偿标准方面的错误，还有缺乏证据支持的问题。原告作为农村居民却主张适用城镇居民的赔偿标准是违法的，原告的12项请求多数违法和使有标准错误，原告依法应当获得的赔偿金为28.4万元，总之，本案是工伤保险待遇纠纷，依据《工伤保险条例》的规定应由用人单位负责赔偿，被告吉林石油集团有限责任公司不是原告的用人单位，依法不承担本案的民事责任。
本案在审理过程中，经法庭调查质证，双方当事人以下列事实无异议，2005年9月9日被告李广东与被告热电厂签订了《基建维修合同》合同约定，热电厂主厂房6000平方米其他楼房11200平方米的刮白工程交由被告李广东完成，并约定未经被告热电厂同意，被告李广东擅自将工程转包他人，则被告热电厂有权解除合同，并可主张违约金，2005年9月10日，被告李广东将主厂房6000平方米刮白工程未经被告热电厂同意转包给原告，并与原告签订了《刮白合同》，约定包工包料每平方米3元，合同有效期30天，2005年10月3日14时许，原告在刮白过程中，不慎从铝合金梯子上掉下摔伤，原告经鉴定为一级伤残。被告李广东为原告垫付医药费7835元，由双方当事人在庭审笔录中确认陈述为凭，本院予以确认。
一审法院认为，原告张会利与被告李广东签订的刮白合同符合承揽合同的构成要件，应认定承揽合同，但是原告明知在7米高铝合金梯子上刮白有可能掉下来摔伤的危险，且利用此梯刮白，导致从梯子上掉下摔伤负主要责任，被告李广东擅自将刮白工程转包给不具有安全生产条件的原告，导致原告摔伤应负次要责任，被告吉林油田热电厂对原告的选任和安全设备是否符合安全要求未进行审查和安全检查，导致原告摔伤，故应承担连带责任。
被告热电厂系被告吉林石油集团有限责任公司的分支机构，不具备独立承担民事责任的能力及主体资格，被告热电厂与被告李广东签订合同的行为被告吉林石油予以认可，被告李广东系个体户。（系松原市宁江区诚信建筑安装维修队的业主）经营范围的劳务服务，有个体工商户营业执照为凭，被告李广东与被告吉林油田热电厂代表吉林油田签订的合同符合法定要件，故合同合法有效。
本案原告与被告李广东之间签订之间签订“刮白合同”被告热电厂与被告李广东签订基建维修合同，有两份合同书为凭，故当事人之间系合同关系，而非工伤事故，被告吉林油田认为本案系劳动争议应先行仲裁的主张，本院不予支持。
被告李广东将刮白工程转包给原告，被告热电厂未行使解除权，被告李广东与原告签订了刮白合同符合承揽合同的要件，应认定承揽合同，原告系按每平方米3元（含0.5元涂料款）的价格承包了刮白工程，刮板安全带等设备自备，原告酒后高空作业，有证人及原告提供录音资料为凭，原告明知在7米高铝合金梯子掉下来摔伤的危险，且在利用此梯刮白，导致从梯子掉下来摔伤应负主要责任，被告李广东擅自将刮白工程转包给不具有安全生产条件的原告，导致原告摔伤应负次要责任，被告吉林油田热电厂对原告的选任和安全设备是否符合安全要求未进行审查和安全检查，导致原告摔伤，故应承担连带责任，被告热电厂是被告吉林油田的分支机构，不具备法人资格，故被告热电厂不承担民事责任。
故依照《中华人民共和国民法通则》第119条，第130条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第19条第20条第21条，第22条，第23条，第25条，第26条，第28条的规定，判决如下：一，被告李广东赔偿原告张会利损失人民币737270.84元的40%即为294908.34元，原告张会利自行承担60%即为442362.50元。二、被告吉林油田承担连带责任。三．被告热电厂不承担民事责任。
一审宣判后，原告张会利与被告吉林石油集团有限责任公司均不服提出上诉，吉油公司以热电厂与李广东之间签订的承揽合同合法有效，热电厂对李广东的建筑安装维修企业的定作，指示或选任无过失，故吉油公司对张会利的损害后果无任何责任等为由提出上诉。
张会利以吉油集团公司与李广东之间签订的基建维修合同无效，李广东与张会利之间签订的合同并非是承揽合同而是无效的雇佣合同。张会利没有酒后刮白，应改判李文东李担80%的责任，后续的营养费、精神抚慰金应给予保护等为由提起上诉，要求二审法院予以公正判决。
经二审法院审理查明，2005年9月9日，李广东与热电厂签订一份基建维修合同，合同约定，热电厂主厂房6000平方米及其他楼房11200平方米刮白工程交由李广东完成，并约定未经热电厂同意，李广东擅自将工程转包他人，则热电厂有权解除合同，并可主张违约金，2005年9月10日，李广东将厂房6000平方米的刮白工程未经热电厂的同意转包给张会利，并与张会利签订的刮白合同，并约定“包工包料，每平方米3元，张会利自行解决安全问题，因未防护好造成的后果，张会利自行负责，因不可抗力造成的损失，根据有关部门划分责任各自承担，合同有效期为30天，。2005年10月3日14时许，张会利在刮白过程中，不慎从铝合金梯子上掉下摔伤，经鉴定为一级伤残，李广东为张会利垫付医疗费7835元。
松原市中级人民法院认为，根据合同法第251条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，支付工作成果，定作人给付报酬的合同，也就是说，承揽合同是以完成一定工作并交付工作成果为标的的合同，承揽方应当用自已的设备、科学技术、技能技巧和劳动力，以双方约定的期限内，为定作方完成加工，定作，修理，复制，测试，检验等工作。定作方应当接受承揽方制作完成的物品或工作成果，并按照双方的约定给付报酬。承揽人与定作人在身份上不存在身份上约束、支配的从属关系，一般情况下是一次性结算劳动报酬，一次性提供工作成果，而雇佣合同的当事人之间存在支配与服从的关系，一般情况下由雇佣人提供劳动工具或设备，雇员继续性提供劳务，雇主定期给付劳动报酬，受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排指挥。
本案中涉及的第一份合同即热电厂与李广东签订的基建维修合同约定的工程内容为墙面刮白，承包形式是包工包料，结算方式是经甲方验收合格后一次性定额结算，乙方负责负责解决施工机具，费用自理等，从合同内容上看完全符合承揽合同的构成要件，应认定为承揽合同，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，根据解释第10条、11条的规定，热电厂作为定作人如果要承担
