提问
[摘要]本文认为，并非所有的搭售行为都是违法的，一次搭售安排是否合法取决于许多因素。为此，作者首先分析了搭售的类型及所涉商品范围，然后对搭售的先决条件、违法性判断基准及豁免等一系列重大问题进行了深入的思考。关于微软公司的搭售行为，作者认为是违法的。至于是否因此而受到制裁，则不是本文关注的问题。
[关键词]搭售 先决条件 违法性判断基准 豁免 微软垄断案
被誉为“世纪末大审判”的微软垄断案举世瞩目，其发生的原因及争执的焦点均在于微软公司授权个人电脑生产厂商使用视窗操作系统时以搭配销售的方式促销其IE浏览器的行为是否合法。我国《反不正当竞争法》第12条规定：“经营者搭售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加不合理的条件。”这表明我国立法是明确禁止搭售行为的，但实践中搭售行为并未因此而减少，反以各种理由顽强地存在着。这引起了我极大的关注。从我国大陆现有的文献来看，对搭售行为的研究仍处于初级阶段，即仅局限于法条释义，对搭售行为所内含的基本法理并未展开。鉴于此，本文着重研究搭售的基本法律问题，并兼评美国微软公司的搭售行为，希望能对我国搭售立法的完善及搭售行为的控制提供有益的帮助。
一、 搭售的类型及所涉商品范围
就美国反托拉斯法的历史与论述来看，搭售无论是在概念构成方面，或者具体适用方面，都是一个相当复杂的问题。 一般而言，所谓搭售，是指卖方在销售一种商品时，以买方同时购买另一种商品为条件。此时，买方所欲购买的商品谓之搭售商品（tying product），而买方被要求同时买下的商品谓之被搭售商品（tied product）。例如，一个生产复印机的厂商要求顾客在购买复印机时必须购买复印纸就是一个典型的搭售安排。
搭售在实践中的表现形式多种多样，我们可以从不同的角度对此加以认识。
（一）显性搭售和隐性搭售。前者指卖方在销售一种商品时要求买方必须同时购买另一种商品，这种搭售安排表达非常明确，不生歧义，人们一看就知；后者指卖方在销售一种商品时，虽然没有直接要求买方必须同时购买另一种商品，但是规定“买方将不从其他任何供应商那里购买那种商品”，这种搭售安排比较隐蔽，但效果却与前者相同。
（二）契约式搭售和事实搭售。前者指明确以契约方式固定下来的搭售安排；后者指虽然没有搭售契约，但通过一系列事实可以推定搭售存在。实践中，最主要的两个事实是“卖方的强迫”和“买方的不愿意”，即只要有证据证明买方在购买第二种商品时是“不情愿的”或者是卖方“强迫”的结果，就可以认定搭售事实上存在。
（三）封闭式搭售与开放式搭售。前者指卖方要求买方必须同时购买第二种商品，才愿意销售第一种商品。也就是说，如果买方不购买被搭售商品，卖方就拒绝销售搭售商品；后者指在搭售合约中有“特惠路线”条款（preferential routing clauses），即当竞争者所提供的被搭售商品在品质上和价格上与卖方所提供的被搭售商品相同时，卖方有优先交易的权利。例如，北太平洋铁路公司在土地租赁合同中规定：当他提供的运费与那些竞争者的运费相同时，其土地的承租人在运送产品时必须要通过他的铁路线运输。
搭售涉及的被搭售商品的范围非常广泛，除了常见的物（包括有形物和无形物）外，还有以下几种：
（一）服务（劳务）。例如，在欧盟委员会1988年处理的英国食糖公司案中，英国食糖公司凭借其优势地位，要求购买其食糖的客户一律要接受其提供的送货服务，以收取运输费。否则，不予供应食糖。欧盟委员会认为，送货服务是一项独立的和附属的业务市场，完全可以由其他企业来承担。英国食糖公司将销售食糖与提供送货服务强行捆在一起，剥夺了客户自由选择送货商的机会，是一种滥用优势地位的行为。
（二）信贷（货币）。例如，在美国的一些著名汽车融资案中，汽车制造商通常拥有一些财务金融公司，甚至是银行。顾客在购买汽车时，通常被要求向该汽车制造商之附属金融机构，或与该汽车制造商关系良好的银行办理融资事宜，由于这一类的搭售案件对于市场竞争具有相当程度之影响力，美国法学界将其称为“全线控制契约”（full-line forcing），当然也被认为是违法行为。
（三）有价证券。英国《法院和法律服务法（1990）》就涉及此问题，它规定，在居民办理私有财产抵押时，禁止服务部门搭售保险单。
二、搭售的先决条件
搭售成立的先决条件在于搭售商品与被搭售商品之间必须是性质上相互独立的并且是完全不同的商品。原则上，发生在两个非独立商品间的销售行为是不符合搭售的定义的，更谈不上违法问题了。在大多数情况下，是不是两个独立商品比较容易解决。例如，左鞋与右鞋就不是一个独立商品，它们仅仅是独立商品鞋子的组成部分；还比如，汽车是一个商品，附在上面的汽车轮胎就不能被认为是可以与汽车相分离的独立商品。然而，商品之间的不同性质并不总是泾渭分明的。在一些诉讼中，关于一种商品的性质以及这个商品是否具有独特的性质就有很大的争议。我们以普林西比诉麦当劳公司一案为例。麦当劳公司是一家从事特许经营的快餐公司，他要求所有的加盟店（被特许人）必须在承租他所有的房子的情况下才允许开业。普林西比认为，麦当劳公司从事的特许经营其核心要素在于特许权人将属于自己的商标、商号、商业秘密等知识产权与经营管理方式授权给被特许人使用，而不是出租房子。据此，麦当劳公司出租房屋的行为是一种搭售安排。法院认为，象麦当劳这样的现代特许权人提供给被特许权人的是一种完整的经营管理方案，他招聘各行各业的人派他们到他的管理学校去学习各种技能，从烤汉堡包到作金融计划，学成后派他们到各个特许加盟店去工作。特许加盟店在开业之前，要经过专家的严格市场调查并挑选最佳位置。开业后，特许权人每年几次派人去各加盟店调研并且同每个被特许权人商讨运作过程中的优缺点。这种广泛的监管与控制对被特许权人也是有好处的。简单地说，现代被特许权人不仅有权使用商标，而且还有权成为能保证他们成功的商业体系的一个部分；如果把一个特许协议仅仅看成是商标的使用许可通常是错误的。基于上述事实，我们认为，正确的调查不是诉称的被搭售商品在公众心目中是不是与特许权人的商标有联系，而是在于它们是不是整个特许经营体系中的内在组成部分。如果是不可缺少的组成部分，那么，在法律上看，它们是一个商品，因而不存在搭售。在本案中，麦当劳公司与众不同的建筑物与其商标有联系并且是专家选定的为了保证成功的特许经营模式的一个部分，所以其要求被特许人承租房屋的做法不构成搭售，是一种合法行为。
由于在某些情况下很难判断搭售商品与被搭售商品是不是两个独立的商品，因此，创设判断标准是很有必要的。在这方面，学界和实践部门都作了相当大的努力。1、John H.Shenefield and Irwin M.Stelzer 认为：判断两个商品存在的基准不是在于它们之间的功能联系，而是在于对它们的需求特性。如果买方认为是两个独立的和完全不同的商品，那么法院很有可能确认两个商品的存在。2、Thomas D.Morgan 认为：判断搭售商品与被搭售商品是两个不同的商品，它们之间必须有内在的经济基础，最低限度而言，部分消费者希望分开、独立地购买。当被搭售商品离开搭售商品无法使用时，可以认为是一个商品。如果两个商品捆绑销售时取得重大经济利益，那么，把它们认为是两个商品是不恰当的。3、范健得先生在总结了美国经验后，指出如何判断两个独立的产品（或服务）的存在有以下几个参考基准：（1）此二种商品一起销售是否较有效率？成本较低？如果是，这种好处是否大于对交易对象购买自由的限制；（2）相关市场中的买方与卖方是否则认为主产品与搭售产品为独立的二物？（3）是否两个商品必须相互搭配方能使用？4、美国法院在分析某一具有结合关系的产品究竟是单一产品或独立分开的两项产品时，通常要求原告必须证明以下两点：（1）某些消费者的确希望两个产品分开；（2）无论从物理上或经济上来说，两个产品分开是可能的。如果市场上针对两个产品以有效率的方式独立分开出售模式，具有足够的消费者需求，那么便应该将之定性为两个独立的产品。从这个原则来看，不难推论出只要市场上有希冀两个产品分开供应的消费者需求可言，且两个产品分开供应不过于困难，几乎就可以推定有违法搭售的嫌疑。笔者认为，考虑搭售商品与被搭售商品是不是两个独立的商品应考虑以下三个方面的因素：（1）需求因素，即部分消费者是否希望分开、独立地购买；（2）技术因素，即两种商品是否可以分离而不影响产品的性能；（3）创新因素，即两种商品的整合是否可以取得意想不到的积极效果。
现在，我们再来看看微软垄断案中视窗操作系统与“探索者”浏览器是一个整合性的产品还是两种可以分开的、独立的产品。如果操作系统和浏览器属于同一领域，比尔盖茨可以高枕无忧，如果这两种产品属于两个不同的市场，反垄断部门收集的证据足以让微软公司在法庭上落败。[11]
1、从需求层面来看。许多消费者渴望能够将他们对浏览器的选择同他们对操作系统的选择分开。更进一步讲，许多需要操作系统的消费者，包括相当多的公司用户，都根本不需要一套浏览器。有些操作系统供应商已经为消费者提供了不带浏览器的操作系统的授权许可。其他供应商虽将浏览器同操作系统捆绑销售，但允许那些原始设备制造商（OEM）、增值零售商（VAR）和消费者选择是否需要安装，假如浏览器已经被预装，也可以被卸载。微软是唯一不这样做的操作系统供应商。实际上，直到1995年6月，微软仍未确定要将浏览器同操作系统
