提问
一、两种意义上的善、恶意及其区分意义
传统观点认为，民商法上的善、恶意不同于日常生活中的善、恶意用语，只是指是否
知道某种情形存在的主观状态。然而，通过对善、恶意问题的思考，我越来越觉得有区分两种意义上的善、恶意的必要。下面，我先介绍一下两种善、恶意的定义，然后再谈一下区分的实益。
(一)善意的定义
善意(拉丁语Bona fides，英语good faith)起源于罗马法中的善意占有之诉(actio publicaca)，是产生于共和国末期的一种以时效取得为基础的虚拟的要求返还所有物之诉。查士丁尼法中，又增加了“扩用确认之诉”(confessonia utile)的功能，扩大适用于用役权和以善意设立的役权以及纳税田。[1]但罗马法并未给善意下一个明确的定义。有学者将善意概括为“不知某种情形存在，善意是一种事实”，并以善意取得为补充解释[2];也有学者将善意等同于“无过失”，将善意占有解释为“无过失占有”[3];还有学者认为应参考《德国民法典》第932条规定，将善意解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利[4];更有学者将善意定义为：“行为人在从事民事行为时，不知道或无法知道其行为缺乏法律根据，而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种主观心理状态”。[5]我认为前几种定义只局限于善意取得、善意占有中的“善意”的规定，有失片面、局限，无法涵盖善意侵害名誉权、善意债务人等情形;最后一种定义也失之片面，且其举例中提到“善意侵害名誉权”，表述为“善意的过错”，“指非故意而是由于疏忽，但是由于良好愿望所造成的过错”[6]，其含义显然是前面的定义所无法涵盖的。而翻开《牛津法律大辞典》，其对善意的定义有两种：(1)如果一个人诚实行事，即不知道也没有理由相信其主张是没有根据的，他就是善意行事，……当该人得知或应知表明其权利缺乏法律根据的事实时，则不存在善意。[7](2)真诚实施的行为，即使是疏忽实施的，都属于善意行为。[8]我认为，这两种意思都是民商法上的善意应包括的，其涵盖了民商法中所有善意的情形，后一种含义便可用于解释“善意侵害名誉权”等中的善意。故善意应包括以下两种含义：(1)认识主义或称观念主义的善意，指不知或不应知、无法知道某种情形存在或行为缺乏法律根据，即基于信赖、信任或确信的心理状态。(2)意思主义的善意，指出于善良的动机或愿望行为，而不论是否有疏忽和过失。这样定义，既涵盖了民商法中有关“善意”的所有情形，又便于实践操作，关于这后一点，将在区分的实益中展开，在此不赘。
(二)恶意的定义
恶意(拉丁语mala fides，英语bad faith)作为相对于善意的概念，同样起源于罗马法，在罗马法上也没有明确定义，只是通过恶意占有、恶意抗辩得到具体体现。对恶意如何定义也有不同观点。《牛津法律大辞典》认为：“恶意是用于行为人不诚实心理状态的一种术语，即其明知缺乏权利，或者相反，不相信他的行为具有合法正当的理由”[9];有学者认为恶意指“行为人在从事民事行为时，明知其行为缺乏法律根据或其行为相对人缺乏合法权利的一种主观心理状态”;[10]还有学者认为恶意有三种含义，即与善意相对，明知某种情形存在、与故意同一意义、动机不良的故意。[11]我认为，与善意的两种含义相对应，恶意也应包括两种含义，又因为与故意同一意义的恶意，通常是出于不良动机的故意，故上述恶意的第二、三种含义可合并为动机不良的故意。因此，恶意应包括以下两种含义：(1)认识主义或称观念主义的恶意，指明知某种情形存在，即明知其行为缺乏法律根据或明知其行为的相对人不享有权利。(2)意思主义的恶意，指动机不良的故意，即以损害他人利益为目的而行为，如恶意串通、恶意磋商、恶意侵害名誉权等。这样，既涵盖了民商法中所有恶意的情形，又统一了善、恶意的定义和区分标准，形成一个较为完整科学的体系，并便于我们进行与相关概念的比较，一目了然。
(三)区分两种意义的善、恶意的意义
之所以区分两种善、恶意，是因为这种区分不仅在理论上有意义，在实践上也具有实益。
1、理论上的意义
区分两种意义的善、恶意，其理论意义不仅在于能涵盖整个民商法领域中所有善、恶意的情形，使体系更加完整、科学和统一，而且在于便于我们将之与无过失、故意、过失进行比较分析。过去，由于学理上对善、恶意理解的单重性和其实质内涵的双重性的矛盾，造成了对善、恶意与无过失、故意、过失关系的认识混乱，纵使有人想下一番功夫将之理清楚，终因其内涵的双重性无法在一个单一的定义中解决而归于失败。而区分两种意义的善、恶意后，再将之与无过失等分别比较，既清楚明白，又便于理解。下面，我就从两种意义上分析一下善、恶意与无过失等相似概念的关系。
(1)善意与无过失
善意与无过失的关系很有分析的必要，因为“善意无过失”常连用，更有人将善意直接等同于无过失。有学者曾比较过善意与无过错的区别，认为善意与无过错在本质上是一致的，但也存在细微差别，如善意是针对行为人行为时的主观心理状态而言，无过错则是针对行为人对造成损害时的主观心理状态而言，两者的侧重点有所不同。[12]而无过错就是无过失，两者的范围是一样的。应注意的是，其所指的“善意”只是本文第一种意义即“不知或无法知道”意义上的“善意”，他所举的善意与无过错存在交叉的例子是“善意侵害名誉权”，而前面我已提到，“善意侵害名誉权”中的“善意”是无法包括在善意的第一种含义中的，这样，似乎他认为在“不知或无法知道”意义上善意和无过错就没有交叉，这说明他在此是将善意和无过错划了等号的。我认为不然。过失分为轻微过失、一般过失和重大过失，无过失即没有这三种过失，不加区分地对待这三种过失，认为无论行为人是出于何种过失而不知或不应知、无法知某种情形存在，统统不是善意，对于第三人未免过于苛责。虽然衡诸善意取得等制度在于兼顾所有人利益及交易安全之保护的立法目的，行为人(受让人等)在行为时应负一定注意义务，但注意程度如何，不能不合理加以确定。故我认为，应将善意解为非因重大过失而不知、不应知某种情形存在，即轻微过失和一般过失也能构成善意。由此可知善意实际包括无过失和有轻微过失、一般过失，它比无过失的范围要广，而与过失有所交叉。
从第二种含义的“善意”为“出于善良的愿望或动机行为，而不论是否有疏忽和过失”可知，该含义的善意显然在范围上大于无过失，而与过失有所交叉，甚而包括重大过失的情形。后文中“善意侵害名誉权”即为适例，在此不赘。
(2)恶意与故意和过失
恶意和过错(故意和过失)都是法律和道德对行为人行为的否定评价。有学者认为，过错是针对行为的结果，恶意是针对行为本身;过错不仅是责任构成的要件，且是最终的构成要件，而恶意在一般情况下不成为侵权行为的构成要件，通常是作为对第三人利益是否给予保护的标准，同时对侵权行为的精神损害赔偿额的确定也不无意义。[13]我同意其以上论述，但我不同意其“重大过失原则上不构成恶意，只有在符合法定情形时才构成恶意”的观点。[14]因为重大过失指行为人欠缺一般人具有的起码注意，他只要稍加注意，损失本不会发生。而一个人在从事民商事行为时，无论从公平原则还是从维护交易安全考虑，其都应负一定程度的注意义务才是合理的。重大过失者，缺乏最起码的注意，法律不应予以保护，而应“重大过失视同故意”。如在善意取得等制度下，如依客观交易情势，于交易经验上一般人皆可认定让与人无让与权利时，应认定行为人为恶意，不适用善意取得。故我认为对“明知”意义上的“恶意”，应认为故意和重大过失皆可构成，而轻微过失和一般过失均不构成恶意。
就“动机不良的故意”意义上的恶意而言，由于其是以损害他人利益为目的而行为，显然只有故意才能构成，而不包括重大过失。值得注意的是，这里的恶意并非单纯的故意，于故意之外，尚需有与某人以损害的意思，或违背诚信原则而损人利己。
2、实践操作上的意义
我们之所以区别两种意思的善、恶意，是因为它们之间存在以下区别：(1)主观状态要求的不同层次性：观念主义的善意只要求是不知或不应知的状态，而不要求善良动机的存在与否，不包括故意和重大过失，而意思主义的善意则要求有善良的动机，包括重大过失，故前者对动机的要求层次较低，而对行为人的过错程度要求较高;观念主义的恶意只要求是明知或应知的状态，而不要求有不良的动机、加损害的故意，包括故意和重大过失，而意思主义的恶意则要求有加损害的故意，只包括故意，不包括重大过失，故前者对动机的要求较低，对行为人的过错程度要求也较低。(2)由上述主观状态要求的不同层次性决定，其举证的要求与难度不同。观念主义的善意、恶意的证明显然易于意思主义的善意、恶意的证明，因为是否知道、应知是可通过客观情况加以认定的，而主观动机的认定则就相对困难和复杂了。(3)是否构成侵权和直接损害上不同。观念主义的恶意一般不构成侵权，损害常是间接造成的，而意思主义的恶意常会构成侵权，损害常是直接造成的。
从上述区别可知，区分两种善、恶意的实践意
