提问
关键词: 广告；不正当竞争；言论自由
内容提要: 《星》杂志所刊登的三幅广告被德国联邦最高法院宣布为不正当竞争并伤害公众感情，因而禁止刊载。联邦宪法法院区分这三幅广告的公益性质与商业性质之后，认为登载广告的行为受到《基本法》第5条言论自由原则的保护，判决联邦最高法院的禁令违宪。此案涉及了现代社会的多个法律问题，包括广告的双重性质、反不正当竞争法的公序良俗原则、企业社会责任、言论自由的正当限制、等等，值得加以分析与探讨。
一、基本案情
1994年，德国一本名为《星》（Stern）的杂志登载了三幅图片广告。第一幅广告是一只受原油污染的鸭子，在原油污染的水面上游泳；第二幅广告是由第三世界许多不同年龄层辛苦工作的小孩的照片组成；第三幅广告则为一张裸露的人体臀部的照片，其上盖有“艾滋病（HIV）阳性反应”的印章。每张照片嵌在绿色边框中，边框上标有广告主的信息：“班尼顿彩色”。广告主是经销纺织品的班尼顿公司（Benetton），该公司委托《星》杂志登载了这些图片。然而，这些广告不久便引发了许多争议。据德国广告经济协会总会统计，对于第三幅广告所发布的“艾滋病阳性反应”广告主题，至杂志停止刊登该广告为止，已有289人向德国广告委员会提出抗议。这是德国广告委员会自1972年创立以来，民众对于单项广告所提出抗议的最高数字，而且遥遥领先在其它抗议数字之前。另有其它8项谴责，指向第一幅“受原油污染鸭子”的图片。 [2]德国反不正当竞争协会总部（Zentrale zur Bek？mpfung unlauteren Wettbewerbs）请求《星》杂志不再刊登这几幅广告，在被该杂志拒绝之后，向州法院起诉。此案诉至联邦最高法院。1995年7月6日，联邦最高法院作出两项判决：针对前两幅广告的l ZR 180/94与针对第三幅广告的l ZR 110/93.这两项判决支持了反不正当竞争协会总部的诉讼请求，禁止《星》杂志再刊登这几幅广告。随后，《星》杂志向联邦宪法法院提出宪法诉讼请求，称杂志刊登广告的行为属于新闻自由的范围，且这几幅广告尽管令人不快，并不至于构成不正当竞争。联邦宪法法院第一庭受理了此案，由Papier Kühling、Jaeger H？mig Steiner和Hohmann-Dennhardt三位法官进行审理，并于2000年11月8日作出了判决。 [3]
二、争议事项
联邦最高法院对此案进行审理后，认为三幅广告图片的前两幅与第三幅应分别对待。前两幅图片（受原油污染的鸭子、童工工作）的目的在于提升企业的知名度，属于的广告效果《反不正当竞争法》第1条所规范的竞争广告行为。该条规定：“在营业中为竞争目的采取违反善良风俗的行为者，可请求其制止或赔偿损害。”法院认为，前两幅广告公开地谴责世界上的悲惨现象——这与班尼顿公司的企业经营范围没有任何关联——藉此唤起受众的同情心与软弱无助感，从而使受众认同作为遣责者的企业在经营中的形象。这种广告构成了对于社会公众善良同情心的滥用，因而无法通过《反不正当竞争法》之公序良俗原则的检验。而第三幅图片，除了涉及竞争广告行为外，还具有不良的社会影响：广告为艾滋病人盖上“HIV阳性”的印章，使他们与其它人有所区隔，对于艾滋病患者而言是侵害其人性尊严的行为，对于其他观众而言，也可能产生“艾滋病人应受到隔离”的印象。因此，联邦最高法院通过两项判决，分别判定这三幅广告应予禁止刊登。
《星》杂志向联邦宪法法院提起针对上述两项判决的宪法诉讼请求。首先，就第一项判决所涉及的两幅广告（受原油污染的鸭子与童工的工作），《星》杂志认为联邦最高法院的判决侵犯了其新闻和言论自由。一方面，这两幅广告是具有社会和政治内容的现实性言论，尽管它具有某种企业利益，但仍然应受到言论自由的保护。另一方面，刊载这两幅广告对于《星》杂志而言，是其新闻自由的一部分，更是一种获得经济收入以维持其发表自由的手段。其次，联邦最高法院对于这两幅广告的解读是选择性的，将其解读为对社会公众同情心的滥用，而不考虑这些广告的本质和意图，是企业对于社会现实的关怀。据班尼顿公司的负责人所说：“此构想的根据，是作为私人企业的我们，也正视被其它各国或社会组织处理的问题。我们认为种族主义、战争、艾滋病已使人类不再区分你我”。 [4]最后，《星》杂志认为，第三幅广告（“艾滋病”HIV阳性）的目的是促使众人注意一项真实世界的政治社会议题，即艾滋病人的处境。联邦最高法院无法证明，这幅图片本身具有蔑视或主张隔离艾滋病人的意图。而将具有这种醒世性质的图片与一项广告目的连结在一起，并不会加深对艾滋病人的诬蔑或敌意，而且其唤醒大众对于艾滋病人之关注的功能及其他的正面价值意义，并不因此而消失。
因此，双方的争议可以归纳为几个问题。第一，这三幅广告是否因违反公序良俗而构成了不正当竞争？第二，登载这三幅广告是否受到新闻自由与言论自由的保护？第三，假如这三幅广告构成不正当竞争或违反了公序良俗，那么《星》杂志的上述自由在多大程度上应受到限制？第四，最后一幅广告是否构成了对于艾滋病人的冒犯和对社会公众感情的伤害。综合这些问题的考虑，联邦宪法法院需要考虑自由竞争与社会公益之间的平衡，并且为未来的广告发布与受众设置具有示范性的标准。
三、判决要旨
联邦宪法法院经过审理，作出了支持《星》杂志的判决。联邦宪法法院认为，联邦最高法院的两项判决，侵犯了《基本法》第五条第一项第二句第一个选项所规定的出版自由，因而违宪无效，应发回重审。同时，判定由德意志联邦共和国偿还《星》杂志所提出之赔偿请求。
联邦宪法法院作出上述判决，基于以下理由：
第一，《星》杂志拥有新闻自由，且这一自由可以延伸至商业性的意见，其中包括含有评价性与意见形成内涵的商业广告。此案中，以图片形式表达见解、价值判断或特定看法，应受到言论自由、发表自由的保护。三幅广告图片，含有对社会和政治重要问题的否定价值判断，公开遣责环境污染、童工和艾滋病肆虐这些社会问题，以提醒市民对这些社会问题进行注意，即属于上述言论自由与新闻自由所保护的对象。
第二， 尽管这些图片运用在广告中，但并不是在暗示班尼顿公司对于这三项社会公益的贡献，而是仅仅表达班尼顿公司的主张，说明班尼顿公司对于这些重大社会问题的关注。事实上，班尼顿公司并未通过这些广告图片宣传自己的产品，亦未通过广告展示该公司的企业效益。尽管可能产生某种溢出效应，使公众将宣传公益与企业形象关联，并可能利用公众关注重大社会问题的心理，增加对班尼顿公司的好感，然而这不足以成为限制前述言论与新闻自由的合理依据。
第三，联邦最高法院所下达的禁令（不得再刊登这三幅广告，如有违反，应受50万马克罚款或六个月监禁）实际阻碍了这些广告的刊登和前述自由的行使。联邦最高法院仅仅以反不正当竞争法作为评判依据，忽视了此案涉及的言论自由和新闻自由，只有在具有足够重要的公共利益或价值时，才可以加以限制的基本原则。整体而言，联邦最高法院认为三幅广告对于“良好商业习惯”的侵害，即滥用公众对于严重不幸的同情心以达成商业目的的行为，尚不足以构成限制前述基本权利和自由的正当化理由。因此，对于前两幅广告的判决，应予以撤销，并发回联邦最高法院重新审理。
第四，对于最后一幅广告，联邦最高法院认为其之所以违反《反不正当竞争法》，是因为其以严重的方式抵触应维护人性尊严的原则，将艾滋病人描述成「被盖上烙印」，而被人类社群隔离的人。然而，联邦宪法法院认为，这幅广告并未对于隔离现象进行附加评论以，从广告的内容中，并无法引发该广告本身具有的诬蔑艾滋病人，或必须将其隔离之印象。这幅广告很可能只是将事实已经存在的一种隔离倾向和现象如实展示出来，以唤醒公众对于这一倾向和现象的关注反思。因此，联邦宪法法院认为，联邦最高法院忽略了一个显而易见的可能性以，即该广告以批评的意图，引导公众对于事实上已被呈现出来的、对艾滋病人歧视与隔离现象的注意力。因此，对于此幅广告的判决也予以撤销，并将此案发回联邦最高法院予以重审。
四、评析
1、 广告的双重性质
广告既是经济领域内的竞争手段，又是一种表达观点与思想的载体。因而本案涉及到反不正当竞争与言论自由两重法律关系。在经济领域内，企业为了增加关注率、保持企业形象并最终能够推销产品或增加企业市值，常常采用广告的方式，向社会公众传递有利于上述目标的信息。作为竞争手段的广告，对于企业而言，当然是越有利于上述目标越好。而作为表达载体，则一方面因为受众可能因广告内容和形式令他们不快而提出抗议，另一方面则在一定程度上受到言论自由的保护。本案所处理的法律冲突，即起源于广告自身的双重性质。尽管在诉讼过程中，班尼顿公司不断强调，自己委托《星》杂志发布这三则广告的目的并不是为了商业推销，不是为了说明自己的企业在这些社会问题（环境污染、童工和艾滋病人受隔离）上有所贡献，而是为了以主体身分进行表达，表达自己对这些社会问题的主张；然而，作为一家以盈利为目的的公司，班尼顿不是公共社团，也不是非营利组织，其任何商业行为的目的必须与其经济利益挂钩，因而，假如在媒体上花费广告费用仅仅是为了“表达对于社会问题的主张”或者“唤起社会公众的反思”，那大可以不用在边框上留下大名。“做好事不留名”。要留名，必然有所期待：期待因此表态而彰显企业形象、向公众证明企业的绩效（看，本企业经营状况良好，有所盈余，以至于可以投入精力财力到公共事业中），最终增进产品的销售。
