提问
【摘要】 反垄断法私人执行的立法和实践始于美国，现在已经成为大多数国家的必然选择。反垄断法的私人执行具有自发性优势和比较优势两大优势，“赔偿功能”和“威慑功能”是私人执行“自发性优势”的主要体现，而“救济功能”和“指示功能”则是私人执行“比较优势”的主要表现。为了充分实现反垄断法私人执行的优越性，在制度设计上应遵循“法律上可能，经济上有利”的原则。为了促进我国反垄断法的有效实施，应引入私人执行制度，并在反垄断立法中对私人执行制度作出详细的规定。
【关键词】反垄断法；反垄断法私人执行；立法建议
【正文】
反垄断法的执行可以动用公共和私人两种资源，由此形成公共执行（public enforcement）和私人执行（private enforcement）两种执行方式。反垄断法的公共执行是指反垄断主管机关以公共利益代表者的身份通过行使公权力来执行反垄断法，而私人执行则是指那些自身利益受到反竞争行为影响的法人或自然人通过向法院提起民事诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法。反垄断法的私人执行制度始于美国1890年的《谢尓曼法》，经过100多年的发展后，美国反托拉斯法的私人执行现在已经非常发达，每年有800多件案件，而且私人执行和公共执行案件的比例基本上维持在10：1左右的比例，也就是说私人执行案件占了整个反托拉斯执行案件的90%或更多。受美国成功经验的影响，20世纪90年代末期特别是21世纪以来，已经有越来越多的国家深刻地认识到了私人执行在反垄断法执行中的重要作用和优越功能，欧盟、德国、英国、加拿大、日本等国家和地区还纷纷通过立法、修订或司法判决等多种途径从多个方面促进反垄断法的私人执行，反垄断法的私人执行已经成为大多数国家的必然选择。从各国的实践情况来看，私人执行在反垄断法的执行体系中显示出了相当的优越性，很多私人当事人也乐于发动私人执行程序来保护自己的合法权益。我国正在进行反垄断立法，并且已经提交全国人大进行审议。从提交审议的《反垄断法》草案来看，就反垄断法的执行而言，立法机关和学者关心的重点主要是反垄断主管机关如何设置和运作即公共执行问题，而对于私人执行问题仅涉及损害赔偿一个条款，操作性不强，力度不够，同时相关理论研究还没有展开。笔者认为，从全球反垄断法执行体制的发展趋势及我国的实际情况来分析，我国反垄断立法应该重视反垄断法的私人执行，并注意设计科学合理的制度以充分发挥私人执行的优越功能。
一、反垄断法私人执行的优越性
通过考察各国反垄断法的私人执行，我们认为，私人执行的优越性主要表现在“自发性优势”和“比较优势”两大优势上。在每种优势下，私人执行可以实现若干个积极功能，这也是私人执行得以存在和发展的价值基础。
（一）自发性优势（initiative advantage）
自发性优势指的是私人执行本身所具有的功能，是私人执行的本质属性。“赔偿功能”和“威慑功能”是私人执行“自发性优势”的主要体现。
1. 赔偿功能（compensatory function）
私人之所以执行反垄断法，最根本的原因是自己的合法利益受到了反垄断违法行为的侵害。通过私人执行反垄断法可以确保违法行为的加害人赔偿受害人的损失。这种赔偿请求既可以由具有合同关系的当事人提出，也可以由第三方当事人提出。 [1]损害赔偿功能可以实现直接正义（direct justice） ，直接正义使得反垄断规则与公民直接相关。这种直接相关性是反垄断主管机关的执行所不具备的。反垄断主管机关一般是为了总体利益而行动，它们本身不能修复反垄断违法行为所造成的损失。私人执行的赔偿功能还被认为可以使社会财富重新得到有效分配。 [2]为了使自己的损失得到赔偿，私人可以根据法律的授权主动在民事法院或专门的竞争法院提起反垄断诉讼。按照美国法律的规定，私人可以获得三倍于损失的损害赔偿，而且这种损害赔偿是强制性的。但世界上大多数国家规定的反垄断损害赔偿却是实际损害赔偿，这些国家认为，多倍损害赔偿不符合损害赔偿法理，在有些国家多倍损害赔偿甚至被认为违反宪法规定。澳大利亚和新西兰的反垄断法除了规定实际损害赔偿外，还规定在特殊情况下可以适用惩罚性赔偿。从实践中来看，损害赔偿功能在美国的私人执行中得到了比较好的发挥，私人执行被认为是反竞争行为受害人获得赔偿的有效措施。 [3]
2. 威慑功能（deterrent function）
威慑原来是传统刑法理论中非常重要的一个概念。在传统刑罚理论中，威慑被认为是刑罚的主要目的。在宪政国家例如美国和德国，威慑虽是刑法的主要功能，但具有威慑效果的并不仅仅限于刑法。行政法上的处罚如高额罚款、民法上的制裁如三倍损害赔偿同样也具有威慑效果。 [4]反垄断法私人执行的威慑功能主要是通过损害赔偿制裁来实现的，因此我们也可以说威慑功能是赔偿功能的衍生功能。但由于“威慑是反托拉斯法最优先，甚至于可能是唯一的目标”， [5]因此我们将威慑作为一个单独功能来阐述。行政罚款具有强有力的威慑功能。同样的，成功的私人诉讼后的支付民事损害赔偿金的责任也具有强大的威慑效果。 [6]当民事诉讼导致违法行为人承担较高的损害赔偿责任时，会威慑其他公司遵守法律的规定而不是共谋损害消费者和社会的利益，这可以确保市场的开放性和竞争性。美国的三倍损害赔偿的目标既是赔偿性的，也是威慑性的。欧洲国家虽然没有规定三倍损害赔偿，但是由于其规定了审判前利息（prejudgment interest）制度，因此其赔偿制度也是有着足够吸引力的，在很多方面与美国的三倍损害赔偿功能基本相当。 [7]损害赔偿可以独立发挥威慑功能，而不管该损害赔偿是否在反垄断主管机关的行政制裁之后作出的。当然，如果私人损害赔偿请求与反垄断主管机关的行政罚款配合，则可以进一步提高威慑效果和加强竞争文化建设。 [8]
（二）比较优势（comparative advantage）
比较优势不是私人执行本身就具有的属性，是私人执行在实施过程中特别是与反垄断主管机关的公共执行相比较而言所具有的功能。发挥私人执行的比较优势，可以弥补公共执行的不足，促进公共执行的发展。“救济功能”和“指示功能”是私人执行“比较优势”的主要体现。
1. 救济功能（relief function）
由于反垄断法的基本属性是公法，因此，各国无一例外的规定了公共执行方式，并且在很多国家反垄断主管机关的公共执行一直处于主导地位。当公共执行不足或公共执行偏离正常轨道时，私人执行应该充分发挥对个人和社会的救济功能。私人执行可以发挥救济功能的领域和方式主要有：
（1）弥补公共执行的不足。每个国家反垄断主管机关的财政预算和人力资源都是相当有限的，因此它们通常没有足够的能力来充分执行反垄断法。这就会产生执行不足的问题，也有人将这种现象称之为“执行缺口”（enforcement gap） ，而私人执行可以填补这个缺口。“当财政资源有限时，利用私人执行来补充竞争法公共执行的不足是非常吸引人的一种方式。” [9]“通过授权成百上千的单个公民和利益团体作为私人司法部长来行动，可以极大地增加社会资源对法律执行的投资，并因此而弥补政府执行的努力。” [10]受资源限制，反垄断主管机关不得不集中相对有限的资源来处理对竞争而言有着普遍意义的案件，私人执行者对于那些政府没有关注的案件可以发挥积极的作用，同时也可以使反垄断主管机关集中有限的资源来调查和指控私人原告缺乏足够的激励或资源起诉的案件或政府有特别强烈的利益要求执行的案件。 [11]反垄断主管机关被迫在财政能力和政策目标之间寻求妥协，以确保有效执行。反垄断主管机关受财政限制越多，私人执行就会变得越来越重要。 [12]
（2）克服反垄断主管机关的失职和懈怠。一般认为，反垄断法由反垄断主管机关来执行更有利于实现公共利益。然而，现实社会中的反垄断主管机关可能迫于政治压力、被管制实体的游说、懒惰或自身的私人利益而不会严格按照法律规定来执行，这就产生了执行机关的失职和懈怠问题。 [13]私人执行可以克服反垄断主管机关的失职和懈怠。在一定程度上，由数量众多的私人执行者来执行反垄断法比那些附属于民选政府的反垄断主管机关来执行反垄断法其效果会更好。如果缺少私人执行，潜在的被告会有着非常强大的激励去游说反对公共执行的努力或寻求削减公共执行机关的办公经费。 [14]由于存在私人执行，即使游说成功导致反垄断主管机关不执行或无力执行，私人当事人仍然可以发动私人执行程序，这会大大降低潜在被告游说的热情。另外，通过反垄断法的私人执行可以检验公共执行机关的诚实、勤勉和能力，从而提高他们的责任心。 [15]
（3）更有效的执行。在反垄断法的执行中，私人当事人在某些法律规定和案件的执行中会比反垄断主管机关更为有效。这种有效性表现在多个方面。首先，私人当事人可以最快发现损害。当发生违法行为时，私人原告应该是最快知道的人。在程序上，私人原告相比政府机关的官员来说，他们更容易发现违法行为。经济上的损失使得私人原告会尽最大的努力提起诉讼。 [16]其次，私人当事人在许多案件中调查和收集证据更为便利、成本更为低廉（共谋案件除外） .私人当事人尤其是那些受到违法行为直接影响的私人当事人在监控守法行为和揭发违法行为时比政府机关通常处于更有利的位置。 [17]由于它们接近违法行为，这意味着调查可能的违法行为和收集初步证据的成本也更低。“对于一个
