提问
关键词: 知识经济;技术标准;知识产权;垄断;法律控制
内容提要: 在知识经济条件下知识产权对经济生活的作用日益凸显，并在高新技术的快速发展中不断得以扩张与强化，其与技术标准结合所形成的技术标准垄断，对市场竞争的危害日益严重，迫切需要反垄断法予以规制。但产生并发展于工业经济时代的反垄断法并无直接针对技术标准垄断的具体规则，导致法律适用中的严重困惑与障碍，难以适应新条件下控制技术标准垄断的要求。2007年8月我国颁布的《反垄断法》虽然规定作为知识产权垄断表现形式之一的技术标准垄断“应受”该法规制，但同样未能解决“如何”规制的问题。因此，在反垄断法的现有制度体系中构建新的控制技术标准垄断的制度规则，是解决这一问题的重要途径。该制度规则概括讲主要包括两大部分内容：一是对技术标准中的知识产权人规定特别的反垄断义务；二是对技术标准制定与实施中的垄断行为予以反垄断审查与惩处。
四、技术标准垄断的控制方法
技术标准的竞争与垄断，是知识经济条件下信息技术与网络经济发展的产物，产生并发展于工业经济时代的传统反垄断法并不涉及关于技术标准垄断的具体规则，导致控制技术标准垄断的法律适用困难重重，不能有效解决知识经济条件下危害日益严重的技术标准垄断问题。笔者认为，应从拓展反垄断法微观制度体系的角度出发，在现有反垄断法的制度体系中，确立控制技术标准垄断的具体规则，通过反垄断法的制度创新来适应知识经济条件下控制危害严重的技术标准垄断之需要。
技术标准垄断的形成，在很大程度上源于知识产权与标准的结合。这种结合使作为公共产品的知识、信息的共享性、标准的通用性与公益性以及知识产权的私有性与垄断性等相互之间发生冲突。在知识经济条件下，知识产权与标准不仅密不可分，而且结合的程度越来越高，这种冲突会随着技术标准垄断的加强而更加激烈。因此，对技术标准垄断的控制应从两个方面着手：一是对技术标准中的知识产权规定特别的反垄断义务，也即对技术标准中的知识产权给予保护竞争性的特别限制；二是对技术标准制定与实施中的垄断行为予以反垄断审查与惩处。
（一）对技术标准中的知识产权人规定特别的反垄断义务
1．技术标准中的专利信息披露义务
专利信息披露义务主要适用于法定技术标准。随着高新技术的发展，在新技术领域内制定技术标准时，几乎没有现成的通用技术采集。高新技术的发明者和改进者都具有非常强的专利保护意识，其技术几乎完全被知识产权覆盖，所以，标准制定机构在这个领域内别无选择地必须采用专利人的专利技术作为技术标准。而专利技术进入标准之后，则会因为众多专利权人主张专利权而产生技术标准运行风险。为了保持技术标准的公开性、通用性、稳定性和有效性，法律要求当某种专利技术拟纳入技术标准时，专利权人负有在标准设立过程中将自己的专利技术信息予以披露的义务，即专利权人应向标准的提案人或者标准的负责机构报告其对拟纳入标准的哪一项或几项技术拥有专利权，凡未履行该信息披露义务者，其专利技术进入技术标准并得以实施后，专利权人不得向技术标准使用者主张专利权。
在标准设立的实践中，法定技术标准的制定机构，出于公共利益的考虑，往往倾向于在同等条件下尽可能纳入不含专利权的技术方案。这种倾向对专利权人的专利技术进入技术标准形成障碍，特别是当技术市场上存在着与之相竞争的可替代技术时，专利技术进入技术标准对于专利权人获取技术竞争优势具有决定性意义。于是，专利权人会故意隐瞒其专利权状况，促使其顺利进入技术标准，待技术标准出台并被广泛采纳时，再以专利权人的身份出现，向所有适用该技术标准而使用了其专利权的标准使用者主张权利。这里，专利人先利用“技术标准”这一武器对付、排挤竞争对手，再利用专利权向标准使用人取费盘剥，背离反垄断法所保护的公平竞争原则。遇此情况，技术标准使用人可请求反垄断法救济，指控专利权人因违反法定技术标准中的专利信息披露义务而不得行使专利权，以维护自己正常使用技术标准的权利。
2．技术标准中的专利许可义务
专利是知识产权诸多客体中与技术标准联系最为紧密的一个，专利技术被纳入标准的模式主要有以下三种：（1）技术标准的技术要素包含对某种产品功能的规定或者指标要求，而某项专利技术则是实现该要求的具体技术方案。此时技术标准中技术要素所记载的内容表面上与任何一项专利都无关，但是某项或某些专利的应用却是该技术标准的实现途径或者技术支撑；（2）技术标准的技术要素涉及产品的某些特征，而某项专利技术是实现这些特征的技术手段。此时，技术标准中技术要素所记载的内容有部分直接与某项或某些专利的内容重叠；（3）技术标准的技术要素包含某项专利技术的全部技术特征，此时，技术要素的内容与某项或某些专利的内容完全重叠，这种情况主要见于有关规定环保和建筑施工方法的标准。[24]专利权的专有性特点决定了除非法律特别规定，专利权人以外的任何人非经专利权人的许可不得实施其专利，即不得擅自使用、制造、许诺销售、销售或进口其专利产品，或者使用其专利方法，以及制造、许诺销售、销售或进口以其专利方法直接获得的产品。因此，如果技术标准中的专利权人不向技术标准使用者许可其专利技术，则意味着该技术标准的普适性受到限制。国际知名标准化专家桑德斯（T. R. B Sanders）在其1972年出版的《标准化目的与原理》一书中将标准化的目的概括为：（1）简化产品品种及人类生活；（2）传递信息、促进经济、安全；（3）保护消费者利益和社会公共利益；（4）消除贸易壁垒。为了防止专利权人拒绝许可，实现技术标准的前述目标，必须平衡专利权人、标准使用人、消费者及社会公共利益之间的关系。一方面，法律应保护专利权人就其技术专利获取合理的许可报酬；另一方面，法律还应规定技术标准中专利权人必须向标准使用者许可专利的义务，如果专利权人违反专利许可义务，拒绝将标准中的专利许可他人使用，实施标准垄断，即应承担相应的法律责任。如，在DVD标准核心专利联合许可的情况下，不合理拒绝情形时有发生。一般来讲，在作为专利权人共同代理人的许可机构与被许可人谈判完成后，专利权人理应立即无条件地与被许可人签订许可协议，但是部分专利权人却会在许可过程中设置种种签约障碍和条件，对部分企业延迟给予许可或拒绝给予许可。具体到我国在DVD + RW的专利许可上，飞利浦公司采取“控制许可”的方法，致使我国企业长期无法获得DVD-RW的专利许可。这种不合理的推迟或拒绝许可的做法主要针对一些实力强的企业，目的是为了阻止竞争对手进入市场，为专利权人扩大生产和抢夺市场份额提供方便，具有明显的反竞争性。一般情况下，法定技术标准组织内部，往往有一套技术标准中知识产权的管理政策，对权利人行使专利权进行一定程度的限制，如要求专利权人在专利技术进入技术标准之前必须承诺，在技术标准实施后与技术标准使用者就专利权许可问题进行磋商等，但由于标准化组织一般不参与具体专利许可谈判活动，因此，专利权人在专利许可中是否滥用自己的优势地位处于无监管状态，需要反垄断法对此做出明确的规定，并保障实施。而事实标准涉及的一般都是新技术领域，在这些领域中专利数目众多，一个事实标准的产生很多情况下就是各成员专利的集合，这种私人性质的技术标准形成后，更容易发生专利权滥用或标准垄断问题，同样需要反垄断法予以控制。
3．技术标准中的软件版权许可义务
随着计算机产业的发展以及互联网的普及，信息产业中的技术标准在很多情况下会纳入计算机程序，因此，不可避免地会涉及计算机软件的版权问题，由于版权是一经创新完成自动产生，无需履行任何登记和审批程序，并且保护期至少为50年。因此，在法定标准制定时一旦遇到软件技术，必然要涉及版权许可。软件产业中的技术标准一旦受制于版权人的拖延许可或拒绝许可等限制，技术标准本身的普适性、协调性和优化性就会受到严重的影响，从已经发布的TI产业的技术标准可以看出，这一领域的技术标准，几乎已经全部被私权性质的软件版权所覆盖，在诸如数字电视、数字相机、移动通讯、互联网服务技术等领域，已经很难找到公共技术领地了。为了防止版权人利用技术标准实施垄断，限制其他企业参与市场竞争，反垄断法应规定软件版权人对纳入技术标准的软件技术负有许可标准使用人使用的义务。违反这一义务，就应承担反垄断法上的相应后果。
4．技术标准中的软件源代码开放义务
源代码是软件程序的最原始表现状态，是软件程序员描述程序所用的一行行的计算机语言，根据软件的不同大小，可以从几行、几十行到成千上万行。一个软件的源代码是软件所有人最重要的商业秘密，独占源代码是独占软件技术的重要手段。但如果软件技术进入技术标准后，软件开发人仍然不开放软件源代码，继续独占该软件技术，即会阻碍他人使用技术标准，形成严重的技术标准垄断。在美国思科公司诉中国华为公司一案中，思科除了指控华为对思科拥有的至少5项与“私有协议”相关的专利侵权外，更多的是指控华为在多款路由器（Router）和交换机（Switching）中盗用了其Zos（互联网操作系统）源代码，使得源代码中的文字符、文件名以及程序瑕疵等都存在雷同现象，此外，还指控华为Quid way系列路由器和交换机的技术文件、路由器的命令行接口等软件侵权。[25]实际上，思科这些软件已经通过市场的占有形成了路由器领域的事实标准。尽管国际电信联盟（ITU）及各国政府在近10年间，就通讯网络标准的制定建立了较为完善的体系，但是，
