提问
关键词: 反垄断法 经营者集中 豁免条款 救济措施
内容提要: 《反垄断法》在其以“经营者集中”为题的第四章对企业并购的反垄断审查做出了规定。这个规定适用于在中国市场上发生的所有企业并购，也包括在境外发生但对中国市场竞争具有限制性影响的企业并购活动。本文主要评析经营者集中的概念、经营者集中的申报、两阶段审查程序、禁止的实质性要件、豁免的条件和救济措施等6个方面。
2007年通过的《反垄断法》在其以“经营者集中”为题的第四章对企业并购的反垄断审查做出了规定。这个规定适用于在中国市场上发生的所有企业并购，也包括在境外发生但对中国市场竞争具有限制性影响的企业并购活动。
一、经营者集中的概念
根据《反垄断法》第20条规定，经营者集中是指下列情形：（1）经营者合并；（2）经营者取得其他经营者足够数量的有表决权的股份或者资产；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。因此，与2006年《外资并购境内企业规定》中“外资并购境内企业”仅指“股权并购”和“资产并购”相比，2007年《反垄断法》的“经营者集中”有着比较广泛的涵义，即除“股权并购”和“资产并购”之外，还包括两个或者两个以上企业之间的合并，以及一个企业以合同或者其他方式取得对其他企业的控制权或者施加支配性影响的情况。就资产并购来说，如果一个企业要取得对另一企业的控制权，它一般应当取得50％以上的资产。就取得足够数量有表决权的股份来说，因为在企业股份处于市场流通的情况下，一个企业一般不需要取得另一企业50％的股份就可以对之施加支配性的影响，因此，法律上应对可施加支配性影响的股份提出一个量化标准，以提高法律的透明度，使企业能够对其法律行为的后果有可预见性。如《德国反对限制竞争法》第37条第1款规定，如果一个企业取得另一企业50％或者25％的股份，这两个企业可被视为出现了企业合并。
出于建立和维护市场有效竞争之目的，“经营者集中”还应当涵盖能够直接或者间接对其他企业产生支配性影响以致能够改变市场结构的其他经济活动，如两个企业共同建立一个长期的且具有独立经济实体功能的合营企业，即它们共同的子公司。因为这个子公司的建立可以改变市场结构，这在美国《反托拉斯法》和《欧共体竞争法》中都被视为企业并购活动，如《欧共体并购条例》第3条第4款和《美国克莱顿法》第7条的规定。当然，对合营企业的评价取决于建立之目的。如果一个合营企业的建立是出于限制母公司之间的相互竞争，这个合营企业就可能具有限制竞争之影响。如果两个企业出于共同研发之目的而建立合营企业，建立这个合营企业就可能具有推动竞争的作用。
二、经营者集中的申报
根据《反垄断法》第21条，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，应事先进行申报，未申报的不得实施集中。有些企业并购活动事实上是企业集团内部交易，对市场竞争不会产生重要影响，因此《反垄断法》第22条规定，经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50％以上有表决权的股份或者资产的；（2）参与集中的每个经营者50％以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
《反垄断法》第21条要求达到一定标准的企业并购进行申报，但却没有规定具体的申报标准，主要原因是全国人大常委会在对该法的审议过程中，委员们对国务院提交草案中的申报标准有着太大的争议。《反垄断法（草案）》规定，如果参与集中的所有经营者在全球范围内上一年度的销售额超过120亿元人民币，并且参与集中的一个经营者在中华人民共和国境内上一年度的销售额超过8亿元人民币的，参与集中的经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报。[1]有些常委会委员认为这个申报标准定得过低，有些委员认为不宜定得过高；还有些委员认为应当按照行业分类规定不同的标准；也有人建议在申报标准中增加市场份额标准。有些反垄断法专家对这个申报标准也提出了批评，认为它没有考虑被并购企业的情况，可能导致申报的企业并购对中国市场竞争没有直接、重大和可以预见的影响。比如，可口可乐是一个大跨国公司，在世界200多个国家或者地区有生产经营活动。如果仅因为可口可乐公司在世界市场上的销售额超过了120亿人民币，在中国市场上的销售额超过了8亿人民币，就要求可口可乐公司在世界任何地区的并购活动都向中国反垄断执法机构进行申报，其中可能就有很多申报不具有合理性。例如，可口可乐在俄罗斯并购了一个很小的汽水瓶生产企业。如果这个并购对中国软饮料市场上的竞争几乎没有影响，这个并购活动的申报就存在管辖过度的问题。另一方面，我们还得考虑反垄断执法机关的承受能力。可以设想，如果可口可乐在世界任何地方的并购活动都向中国政府申报，中国反垄断执法机关肯定承受不了这样大的负担。[2]鉴于各方面对申报标准有不同意见，同时考虑到经营者集中的申报标准应当随国家经济发展不断作出适当的调整，全国人大法律委员会建议，对经营者集中的具体申报标准由国务院作出规定并适当调整。
笔者认为，我国《反垄断法》对在境外发生的企业并购行使管辖权时，应考虑这些并购活动是否对我国市场竞争有一个可以预见的影响，即我们应当考虑被并购企业的情况。在这个方面，我们可以借鉴发达国家反垄断法的经验。例如，根据美国1976年《哈特－斯科特－罗迪诺反垄断改进法》（Hart－Scott－Rodino Antitrust Improvement Act，简称 HSR Act）和美国联邦贸易委员会2001年制定的申报规则（HSR Rules），一个企业并购是否申报，取决于以下条件：（1）并购方或者被并购方是否在美国从事影响美国的商业活动，这个标准简称为商业标准（commerce test）；（2）被并购的资产或者被并购的有表决权的股票是否达到一定数量标准（该标准每年随美国GNP的变化而被调整）是否达到一定数量标准，这个标准简称为交易规模标准（size－of－the－transaction test）；（3）交易金额达到2．268亿美元或不足这一金额但超过5670万美元的情况下，并购方和被并购方在全球范围的销售额或者资产（该标准每年随美国GNP的变化而被调整），这个标准简称为当事人标准（size－0f－the－partiestest）；（4）豁免申报的其他可能性。根据上述交易规模标准，一个并购的交易额不足5，670万美元，这个并购不需要申报。根据上述当事人标准，被并购方和并购方在全球的资产或者销售额分别没有达到1，130万美元和1．134亿美元，这个并购不需要申报。此外，即便达到上述申报标准的企业并购，仍有很多可得到豁免的可能性，特别是当一个并购涉及外国资产或者外国公司有表决权的股票时。根据《HSR Rules》的第802．50条，一个美国公司或者外国公司取得一个外国公司，如果该外国公司上一营业年度在美国境内的销售额没有超过567万美元，这个并购活动可免于申报。此外，即便被并购的外国公司上一营业年度在美国境内的销售额超过567万美元，在下列情况下，这个并购仍可免于申报：（1）并购方和被并购方均为外国企业；（2）并购方和被并购方上一营业年度在美国市场的销售额共计不足1．247亿美元；（3）并购方和被并购方在美国的资产共计不足1．247亿美元；（4）并购交易额没有超过2．268亿美元。
欧共体1989年的《企业合并控制条例》也明确规定，该条例只适用于具有欧共体影响的合并。根据2004年修订后的新条例，具有欧共体影响的合并除要求参与合并的企业在世界范围的销售额超过50亿欧元，参与合并的企业在共同体市场上的销售额有三分之二以上不是来自一个且同一个成员国；还有一个条件是，参与合并的企业中至少有两个企业在共同体市场的销售额超过了2．5亿欧元。[3]这说明，欧共体竞争法中的企业并购申报标准也充分考虑到了被并购企业的情况。
为了减少国家间对跨国并购管辖权的冲突，国际竞争网络（ICN）在2002年9月发布了一个《关于合并申报程序的推荐意见》。根据这个推荐意见，主张管辖权的国家应与被审查的企业合并有恰当的地域联系。[4]推荐意见指出，“地域联系”不应排除依据当事人在全球范围的活动而设立的“从属性标准”。但是，主张管辖权的国家如果与之缺乏地域联系，当事人在全球范围的资产或者销售额就不足引发一个合并申报。[5]地域联系应限于与交易当事人的联系，特别是与被取得企业经营活动的联系。[6]推荐意见还概括地指出，一国不应要求一个跨国合并对之进行申报，除非该交易能够对主张管辖权的国家产生重大、直接且即刻可以发生的经济影响。这一标准可在下列条件得到满足：（1）合并交易中至少两个当事人在该国有重大经济活动；或者（2）被取得企业在该国有重大、直接或者间接的经济活动，如在该国有其资产或者销售。[7]如果合并交易中只有一方当事人在一个国家有经营活动，这个交易对该国的不利影响是遥远的，该国对这个合并要求的强制性申报一般不具合理性。推荐意见还进一步指出，“地域联系”作为申报标准取决于被取得企业的经营活动。为了避免那些于国家经济没有潜在影响的合并被强制要求申报，申报的门槛应该有一个合理的高度。[8]推荐意见还指出，即便一个并购交易中被取得企业处于管辖国境外，该交易也可能对管辖国的市场竞争产生不利影响。但这一般发生在一个在国内占市场支配地位的企业并购外国一个大竞争者或者一个潜在大竞争者的情况。因为这种并购极为罕见，反垄断法关于境外并购的申报标准不能仅依据取得企业的资产或者市场销售额确定。
