提问
[摘 要]：外资并购国内上市公司在带来先进技术、管理经验和提高上市公司质量的同时,在一定程度上也会形成垄断,从而损害民族工业利益,威胁国家经济安全,影响国民经济发展。当前反垄断法律体系尚不健全,借鉴发达国家的成功经验才可以对外资并购国内上市公司进行反垄断规制,具体措施包括完善反垄断认定程序、建立反垄断执法机构等。
[英文摘要]：
[关 键 字]： 外资并购上市公司/上市公司/反垄断
[论文正文]：
外资在我国并购上市公司已经过了多年的波折，近几年其范围迅速扩大。外资并购国内上市公司实现本土化发展的动机与国内上市公司图谋市场化、国际化发展的思路不谋而合，这种并购是一种双赢战略。
一、外资并购上市公司凸显我国反垄断规制的必要性
外资并购我国上市公司犹如一把双刃剑，不仅能推动我国企业实行规模效益、增强企业竞争，也会带来一系列负面效应
1。 外资并购不可避免地会产生垄断。我国的上市公司大多处于本行业的前列，甚至是龙头地位，而外国投资者并购这些公司获得控制权后，可以迅速占领市场，获得更大的收益。外资并购的一般是在市场中占有重要地位的大、中型企业，是优势行业、优质资产和优秀人才的上市公司。由于这些公司股权相对分散，因此外商在多数情况下无须绝对多数便可获得该上市公司的控股权，实质上享有控制或垄断地位，从而获得大量超额利润。这种情况破坏了公平竞争环境，将不可避免地引发垄断问题。
2。 外资并购在一定程度上破坏了民族工业体系。那些具有规模优势、市场竞争力强的外国企业在并购我国上市公司后，将出现实施反竞争的并购等垄断行为，这将使国内企业生存和发展面临严重挑战，甚至威胁我国的产业安全、经济安全，在一定程度上破坏了我国民族工业体系。
3。 外资并购优先导致本土企业被边缘化。由于跨国公司拥有强大的资金、技术、管理、品牌、信誉等优势，可以迅速进入利润最高的产业领域，拥有最有价值的客户，吸引最优秀的人才，促进市场占有率不断上升。与本土企业相比，外资企业在并购中享有更大的特权与优势。当前我国反垄断法律体系不完善，有关规制企业合并的法律主要由一些单行法规、部门规章、地方性法规以及一系列兼并政策组成对外资并购上市公司的反垄断规制主要依靠《外国投资者并购境内企业暂行规定》。这一规定较为详细地说明了外资并购达到一定程度的反垄断报告制度、反垄断听证制度、对外国投资者境外并购的反垄断审查制度、反垄断豁免制度等。但总体来说，有关外资并购的立法还很不完善，存在很多问题：一是规范效力层次比较低，大部分都不属于法律的范畴；二是立法散乱，不系统，缺乏协调性；三是立法内容不丰富，许多重要内容没有规定；四是有关的配套法律缺位，给并购带来很大的障碍。由此可见，现行法律已经不足以对涉及专业化程度更高的上市公司的外资并购进行有效的规制。
二、西方发达国家反垄断立法与司法实践
西方发达国家在制定反垄断法时都对并购行为做出法律上的规制，其立法与司法实践对我国具有借鉴意义。
1。 美国。美国的并购法律体系同时适用于国内企业之间的并购、本国企业对外国公司的并购、外国公司对本国公司的并购和外国公司之间对美国市场有影响的并购。美国的规制措施有如下的特点： （1） 是由多部法律组成、几个机构分工协作的体系。这一法律体系主要包括联邦反托拉斯法、联邦证券法、投资法等相关法律。在执法机构分工上，联邦贸易委员会与司法部下设的反托拉斯处为主管机构。这两个机构具有很强的独立性，同时法院也对反垄断案件进行审理，形成行政机关与司法机关相互配合的局面。（2） 规定细致、严格。美国制定了最完备的市场细分准则，包括产品市场和地域市场。此外在确定产业集中度上，美国采用量化的评估方法，以赫尔芬达尔指数衡量[1]。美国的规制力度很大，禁止并购的规定较多，豁免规定较少，因此美国对并购的反垄断规制比很多国家要严格。（3） 并购案件除了公诉提起以外，还设立私人告发制度，并规定一旦企业败诉，私人可获得三倍赔偿[2]。（4） 确立了域外管辖的“效果原则”。该原则认为，每个国家都有权对外国企业在本国境内的并购行为进行审查，如果发现该并购行为可能造成对本国市场的垄断和市场秩序的破坏，则可以阻止该并购的发生。即使合并的企业都不在该国境内，但如果该国市场受到了合并后外资企业的垄断威胁，则该国仍有权阻止并购的发生。
2。 德国。与美国当前灵活且松动的政策相比较而言，德国对企业合并始终执行严格控制的政策，特别是针对企业的横向合并。德国《反限制竞争法》对企业合并实行“附条件禁止制度”，即法律对企业合并的禁止是因其导致或加强市场支配地位，对不妨碍市场竞争的企业合并一般不予干预。德国的规制措施有如下特点： （1） 程序上不仅有事前登记，还有事后审查。根据企业对市场竞争的影响程度，对有重大影响的特定企业还规定了并购后申报的制度。这些企业，在其登记后的一年内都能被认定其违法而予以禁止[3]。（2） 规制强度不高。德国的相关规定远不如美国的严格，禁止并购的情况比美国要少，市场细分也没有明显界定。（3） 卡特尔局享有较高权力。德国联邦卡特尔局作为独立的执行机构，享有诸多权限，包括合并监督权、质询权、评估权、处罚权等[4]。
3。 欧盟。欧盟对欧盟之外的企业进行规范的依据是属地主义原则。属地主义适用于子公司在共同市场内有营业所而母公司却在共同市场之外的场合。对于子公司的违法行为，欧盟委员会与欧洲法院直接运用属地主义与企业一体化原则，判定共同市场之外的母公司承担法律责任，避免适用有争议的效果原则。1990 年9 月21 日生效的欧共体企业合并控制条例采取了企业合并事先申报制度，不仅包括境内企业与境外企业的合并，而且将境外企业的行业兼并也作为申报对象。
4。 澳大利亚。澳大利亚对国内并购和跨国并购分别制定了两套不同的法律。对于国内并购，澳大利亚交易行为法规定：如果并购有可能与法律抵触，当事者可以向交易委员会提出事先申请。根据对并购所产生的公共利益的考虑，委员会将做出是否允许并购的决定。对于跨国并购，则适用1975 年生效的外国并购法，由澳大利亚联邦财政部负责实施该项法律，并成立一个外国投资审查委员会为其代理机构，但最后批准权属于联邦财政部。委员会在审查并购时，将考虑此项并购是否有利于维护公共利益、提高经济效益、增加经济规模、降低成本等对公众具有实质性利益的内容。
三、我国对外资并购的反垄断规制措施
由于我国反垄断法律体系尚不完善，《 暂行规定》内容空泛，实际操作性不强，因此应借鉴欧美发达国家的经验，出台一部统一独立的《反垄断法》，对垄断行为的界定、构成、监管、处罚等做出实质性的规定，使外资并购上市公司的反垄断规制能有统一的、高层次的法律保障，这样可以合理规制外资垄断国内市场，保护有效竞争，促进民族工业的发展。
1。 健全完善外资并购的反垄断认定程序
（1） 完善外资并购的申报制度。一是借鉴澳大利亚的做法，建立事前申报制度。企业并购的事前申报制度是一项预防企业利用并购行为达到市场垄断的事前规制措施，已被各国所普遍认同，并且已成为各国反垄断法中的基本内容之一。二是借鉴德国的做法，建立事后申报制度。由于上市公司的规模较大，其垄断行为对市场影响也会比较大，因此规定事后申报制度，会规制对竞争产生重大影响的企业。反垄断法的执法机关有权在其登记后的一年内认定其违法而予以禁止。三是借鉴欧盟的做法，建立申报程序制度。这一制度可以根据欧共体规制企业并购的立法经验，并结合我国的国情，在申报对象及范围的确定上，采取“部分申报原则”，即只有达到了一定企业实施的并购行为，才必须于事前提出申报。
（2） 健全外资并购的审查制度。由于审查制度是预防垄断的重要手段之一，也是反垄断的“安全阀”，[5]因此在今后的《反垄断法》中应健全和完善现有的审查制度，主要应包括：一是明确审查机关。可以由专门的反垄断机构与外资主管部门会同证券监督管理部门联合审查。反垄断机构的审查主要是关于外资并购是否产生市场集中和垄断，而证券监督管理部门则主要是对上市公司涉及的专业方面进行审查。二是根据不同行业细分审查标准界定相关市场。在确定产业集中度上，采用量化评估方法，以赫尔芬达尔?赫希曼指数（HHI 指数） 来衡量，在界定清楚相关市场后，再按照一定的程序客观调查并购企业的市场份额，最后判断该市场支配地位是否损害了相关市场的有效竞争[6]。三是规定适度的审查时间。为了尽快结束并购的不确定状态，使参与并购的企业抓住一切时机进行并购或尽早解除并购，并保证审查机构的全面审查，审查时间必须控制在合理的限度内，建议控制在30 天内。
（3） 设立外资并购的反垄断听证制度。《暂行规定》第20 条规定了外资并购涉及垄断的听证程序，包括审批机关有权召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会并在法定时间内做出裁决，但反垄断的审批机关仅有听证程序启动权，这样难免失于偏颇，故应赋予相关各方听证程序的启动请求权。因此，应在今后的《反垄断法》中规定：外资向境内上市公司参股或购买资产，如果一次性并购金额或一年内累计并购金额超过一定数额，审批机关有权召集有关部门、机构和利害关系方，举行听证会，并在法定时间内做出裁定；还应赋予竞争企业、有关职能部门或行业协会提出请求、启动听证程序的权利，而不是仅由审批机关才有权启动。通过赋予相关方面充分民主的权利，可以保证反垄断主管机关客观、公正地进行执法[7]。
2。 建立外资并购的
