提问
犯罪构成标准说是目前我国刑法学界关于罪数判断标准的通说，但该说由于其自身的不足已经在理论和实践上造成很大混乱。本文针对通说罪数判断标准的不足提出修正行为标准，建议将结合犯理论引入我国，并分析了吸收犯在罪数理论中存在的不必要性，以期能使罪数判断更为简单明了。
一、问题引入
关于罪数标准主要有以下几种学说:1.行为标准说:认为犯罪的本质是行为，所以，以行为的个数为标准，实施了数个行为的为数罪。有些学者又按照不同的性质把行为分为法律行为和自然行为。2.法益标准说:认为犯罪的本质是对法益的侵害，所以，以侵害法益或犯罪结果的个数为标准。人身权以人数计算，财产权以经营管理者的个数计算。3.犯意标准说:犯罪行为是在人的主观犯意支配下实施的，应以犯意为标准，行为人基于一个犯罪意思实施犯罪，成立一罪，基于数个犯意实施犯罪是数罪。4.犯罪构成标准说:行为具备一个犯罪构成为一罪，具备数个犯罪构成为数罪。我国现行的罪数理论主要采用的通说的观点：犯罪构成标准说。而采用该说已经使理论与实践上陷入了混乱。我们先来看看下面法律规定的奇怪现象：拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的，以拐卖妇女罪处罚(刑法第240条第1款第3项);收买被拐卖的妇女，又强奸被收买的妇女的，数罪并罚;收买被拐卖的妇女，又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的，数罪并罚(刑法第241条第4 款)。拐卖行为较收买行为的社会危害性大，拐卖妇女并强奸的，以一罪处罚;收买妇女并强奸的，却数罪并罚，这是什么逻辑?这样收买妇女的人可就惨了，别说对被收买的妇女实施强奸了，连拘禁都不行(真不能想象，一个被买回来的妇女，如果不把她控制起来会怎样?)，因为强奸、拘禁要并罚的。那收买妇女的人这时只能做出两个选择：一是将被收买的妇女按照“贵宾”待遇遣送回家(收买被拐卖的妇女，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以不追究刑事责任，刑法第241条第6款)。二是将被买来的妇女再转卖，在转卖的过程中可以将其强奸(收买被拐卖的妇女又出卖的，以拐卖妇女罪一罪处罚，刑法第241条第5 款;拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的，以拐卖妇女罪处罚，刑法第240条第1款第3项)。这样，如果收买人收买妇女后把其强奸，强奸之后再卖出去，就要三罪并罚，但如果收买人收买妇女后再转卖并在转卖的过程中将其强奸却以一罪处罚，同样的危害后果刑事责任却相差甚远，这在刑事责任的公正性上是难以让人们接受的，这样的处罚方式又岂能用犯罪构成标准说所能解释清楚的?
再如，伪造国家机关印章后进行诈骗的行为。行为人既实施了伪造国家机关印章的行为，又实施了诈骗行为，既侵犯了伪造国家机关印章罪所保护的法益——国家机关印章的公共信用，又侵犯了他人的财产所有权，既符合伪造国家机关印章罪的犯罪构成，又符合诈骗罪的犯罪构成，凭什么不数罪并罚呢?伪造印章罪罪名所评价的不是使用伪造的印章的行为，而是伪造印章的行为本身。既然是实质的数罪，何以处断上不能并罚呢?刑法理论只是给出“既是数罪(在实质上)又是一罪(在处断上)”的模糊答案而已。本来相互独立的两个犯罪行为，只是因为行为人主观上的所谓牵连意图和行为客观上的所谓牵连关系，就在处罚时将另外一个犯罪摒弃，在刑事责任的公正性上是难以为司法实践所接受的。司法实务当中，对牵连犯实行数罪并罚的呼声日益高涨，《日本改正刑法草案》第67条直接删除了对牵连犯一罪处断的规定[1]。可见，关于犯罪构成标准说在理论上形成所谓通说的结论，由于难以满足司法实践中刑罚公正性的需求，已频频为立法和司法所突破。对于牵连犯，理论上它符合数个犯罪构成，但却将它归为一罪，这显然是相互矛盾的。事实上，将数罪归为一罪并未给司法实践带来方便，相反还会造成麻烦：审判人员在适用这个理论时还要考虑谁是目的行为，谁是手段行为，谁的法定刑重，谁的法定刑轻。同时，把实质的数罪作为一罪处罚，不能真正做到罪刑相适应。
二、犯罪构成标准说缺陷析
犯罪构成标准说认为:行为充足一个犯罪构成为一罪，充足数个犯罪构成为数罪。支持该说的学者认为，犯罪构成要件是主客观的统一，以犯罪构成作为区分一罪与数罪的标准，就能够防止主观归罪或客观归罪的错误，保证定罪和量刑的准确性。但依照该标准所划分的罪数形态却造成理论与实践的严重混乱。犯罪构成标准说有严重的缺陷。
其一，现行理论在罪数判断上并没有彻底贯彻犯罪构成标准。该说在对罪数的判断标准上实际上采用的是三重的判断标准：自然的标准、立法的标准、司法的标准;在对一罪的分类上形成三种一罪类型：实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪。但是，如果严格依照犯罪构成标准来构建罪数体系，罪数体系的分类只能形成两种类型：充足一个犯罪构成的是实质的一罪，充足数个犯罪构成的是实质的数罪。通说的三种罪数形态，实质上都是一罪的类型，其类型的区分并不是犯罪构成标准，而是三重的判断标准：自然的标准，立法的标准，司法的标准。首先是以对自然行为的认识为标准(自然标准)，先判断某一犯罪是否只有单一的行为，以判断是否为单纯的一罪;其次，如果不是单纯的一罪，再以法律的规定为标准(立法标准)，考察多个行为是否属于法定的一罪;最后，如果也不是法定的一罪，再从刑事司法政策的角度予以判断(司法标准)，分析触犯多个罪名的多个行为之间，是不是存在着某种关系，最后再根据一定的经验法则来判断是否属于裁判上的一罪。 “从单纯的一罪到法定的一罪，再到处断的一罪，是对罪数层层递进的判断过程。”[2]三重判断标准中，只有立法的标准是真正依据法定的犯罪构成来进行罪数的判断的，而自然标准是以自然行为的数量为罪数的依据的，司法标准则是以政策和经验为罪数的依据的，都不是以犯罪构成作为罪数标准的。所以，现行的罪数体系中，实质一罪的类型(包括想象竞合犯、结果加重犯、继续犯)和处断一罪的类型(包括连续犯、吸收犯和牵连犯)的罪质判断，其根据都不是犯罪构成标准。
其二，处断的一罪的类型是对犯罪构成标准最彻底的抛弃。处断的一罪是指本来是符合数个犯罪构成的数罪，但因其固有的特征，在司法机关处理时将其规定为一罪的犯罪形态。处断的一罪的存在，使得犯罪构成标准陷入了两难的境地：既然是“处断的一罪”，则不管其“本来”如何，这种形态就是一罪的类型，其本质应当就是一罪;既然本质是一罪，根据犯罪构成标准，这种形态就只能够充足一个犯罪构成，而不可能符合多个犯罪构成，这又和处断的一罪的定义是矛盾的。无论是连续犯、吸收犯还是牵连犯，都是不同的行为分别符合多个犯罪构成，根据犯罪构成标准，它们都应当是实质的数罪，但现在又将其归于一罪的类型，这是难以用犯罪构成的罪数标准加以解释的。既然犯罪构成标准不能解释处断的一罪何以是一罪，那么犯罪构成标准还能称之为罪数的判断标准吗?现行的理论一方面坚持犯罪构成是罪数的判断标准，另一方面又广泛承认处断的一罪的存在，这是自相矛盾的。
三、修正行为标准之倡导
行为标准说者认为，犯罪的本质是行为，无行为就无所谓犯罪，所以判断罪数是一罪还是数罪应以行为的个数为标准。还有论者指出，因为犯罪是行为，符合犯罪成立要件的是行为，故只能以行为的数量为标准区分犯罪的数量。笔者认为，这些观点是基本可取的。犯罪构成标准说在对行为标准说批判时认为，行为标准说不考虑结果，不考虑主观方面。这种说法笔者不予认同。
笔者认为“行为”应该是犯罪构成的上位概念。学者之所以认为行为标准说不考虑结果，不考虑主观方面，是因为他们将大陆法系犯罪构成中构成要件符合性(客观的构成要件要素、主观的构成要件要素)等同于我国犯罪构成中的客观要件(危害行为、危害后果、因果关系)，将构成要件符合性中的实行行为等同于我国犯罪构成客观要件的危害行为。实行行为是“主观面和客观面的统一体”，实行行为的主体在行为时既有对行为主观方面的认识，又有对行为结果的认识。而我国刑法中的犯罪构成客观方面中的危害行为应当是行为的客观性质，而不具有主观方面的因素。因此，反对行为标准说的学者将“行为”概念混同于不具有主观方面因素的“危害行为”,得出行为标准说不考虑结果，不考虑主观方面的片面结论。
笔者针对目前我国通说的罪数理论的不足及罪数标准的不统一造成的理论与实务的混乱的现实，提出修正行为标准：判断罪数是一罪还是数罪应以行为的个数为标准，原则上一行为一罪，数行为数罪，但对于集合犯、徐行犯和连续犯，由于其行为的特殊性，如果严格按照行为标准说主张的一行为一罪，数行为数罪，就可能偏离主客观的统一。例如集合犯，由于一般以行为人多次实施相同行为为评价标准，实施一次的行为有时很难认定为犯罪(如赌博、非法行医)，若严格按照行为的次数决定犯罪的数量是很难做到罚当其罪的。所以笔者把行为标准说加以修正，以修正的行为标准涵盖行为标准说未能包含的所有情形，修正行为标准完整表述为：判断罪数是一罪还是数罪应以行为的个数为标准，原则上一行为一罪，数行为数罪，但单纯重复的数个同种行为为一罪。其中单纯重复的数个同种行为为一罪的情形包括徐行犯、集合犯和连续犯。下面分别就徐行犯、集合犯和连续犯分别阐述。
(一)徐行犯。徐行犯指行为人基于一个犯罪故意，连续实施数个在刑法上无独立意义的举动或危害行为，这些危害行为的总和构成在刑法上具有独立意义的一个犯罪行为
