提问
:本文紧密结合刑法罪数理论和刑法的规定,剖析了金融领域犯罪非并罚罪数形态的想像竞合犯、集合犯、连续犯、吸收犯、牵连犯、继续犯,提出自己的观点,并认为在金融犯罪非并罚罪数形态中,不具有结果加重犯的犯罪形态。
关键词:罪数形态 刑法理论 立法规定
所谓罪数,是指行为人的危害行为构成犯罪的单、复。金融犯罪的罪数是指行为人危害金融管理秩序行为构成犯罪的单、复。我国刑法理论通行的观点是根据实质的犯罪构成的个数区别犯罪的单、复。在金融犯罪中,法律明文规定构成数罪需要并罚的,只有现行刑法第198条第2款保险诈骗罪规定的,投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的;投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的,应当数罪并罚。当然,如果行为人的行为构成不同的金融犯罪,且数罪之间不具有不应当并罚的关系时,自然应当并罚。
在行为人的行为构成不同的金融犯罪时,属于异种数罪的金融犯罪;构成同种金融犯罪时,属于同种数罪。根据我国刑法的理论,异种数罪与同种数罪都存在并罚与否的问题,笔者认为,罪数形态问题既涉及罪的单、复问题,也涉及并罚与否的问题,但是,在这两个问题中罪的单、复问题是首要问题,它是解决是否并罚的前提。因此,这里笔者探讨的主要是金融犯罪罪的单、复,而其中主要是涉及非数罪而不需要并罚的问题。
一、想像竞合犯
想像竞合犯,是指一行为触犯数罪名的犯罪。具体说是,客观上只实施了一个行为;主观上只基于一次犯意的发动;侵害数个对象(客体);触犯数个罪名。例如,非法获取证券交易内幕信息的人,与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易,操纵证券交易价格的,其一行为既触犯现行刑法第180条泄露内幕信息罪,又触犯现行刑法第182条操纵证券交易价格罪,为想像竞合犯。
从想像竞合犯的成立条件上看,是形式上的数罪,即外观上的数罪,但因只有一个行为,与实质的数罪不同,因此,在裁判上是以重罪处罚。想像竞合犯的一行为是基于一次犯意的发动,但并不是说行为人主观上只有一个罪过,而是说犯意是一次产生的。事实上,想像竞合犯的主要罪过的个数,往往是复合形式即双重罪过。例如,基于投毒的故意实施的投毒行为,同一投毒行为过失地造成另一对象的死亡。其行为虽然只有一个,但是,其主观罪过则为双重的,既有故意也有过失,在定罪上发生罪过的竞合。该种基于一次发动的犯意而实施的一个行为,可以是基于故意的罪过,也可以是基于过失的罪过。但是,根据我国刑法对金融犯罪的规定,我们认为,金融犯罪中可以由过失构成犯罪的非法出具金融票证罪,对违法票据承兑、付款、保证罪,不发生想像竞合犯的问题。在故意的金融犯罪中,除上述所说的犯罪以外,可以构成想像竞合犯的,如证券交易所、证券公司的从业人员,证券业协会或者证券管理部门的工作人员,故意提供编造的虚假信息并且传播,诱骗投资者买卖证券,扰乱证券交易市场,造成严重后果的行为,也是想像竞合犯,其行为既触犯现行刑法第181条第1款编造并传播证券交易虚假信息罪,又触犯第2款诱骗投资者买卖证券罪。
根据刑法的规定,金融犯罪的想像竞合犯可有两种情形:一是金融犯罪与金融犯罪之间发生的竞合关系,例如前述的情况;二是金融犯罪与非金融犯罪之间发生的竞合关系,例如,将属于商业秘密的有关证券交易信息泄露,情节严重的行为,既触犯现行刑法第180条泄露内幕信息罪,也同时触犯现行刑法第219条侵犯商业秘密罪,属于想像竞合犯。
根据刑法理论,对想像竞合犯择一重罪论处,不实行并罚,但是,需要指出的是,一行为触犯的数个罪名,都必须确认应当受到刑罚的处罚,才有从一重选择的可能,如果所触犯的其他罪名不能构成犯罪,则只能按照应当受刑罚处罚的一罪论处,不存在选择的问题。
二、结果加重犯
结果加重犯,是指实施基本犯罪构成要件的行为,但发生了法律规定的重结果,刑法对此规定了较重刑罚的犯罪。其基本的条件是在基本犯罪构成上,只实施一个行为,触犯的是一个罪名,基本犯罪必须是结果犯并且是故意犯罪;在加重结果构成上,对重结果的发生必须具有罪过,实施基本犯罪的行为必须与重结果之间具有因果关系,刑法规定了两个以上的罪刑单位,并且,较重的罪刑单位是依附于基本犯罪的罪刑单位而存在,即离开基本罪刑单位,加重的犯罪构成不能存在。结果加重犯虽然是发生了较为严重的结果,但是因为只有一个犯罪行为,因此,结果加重犯属于实质上的一罪。在金融犯罪中,是否具有结果加重犯,理论上还有不同的认识,有学者持肯定的观点。笔者认为,根据结果加重犯的基本特征和成立条件,破坏金融管理秩序的犯罪中不具有属于结果加重犯的犯罪。为说明观点,有必要根据结果加重犯的基本特征来分析。根据其概念,结果加重犯的条件有:
1.基本犯罪必须是结果犯并且是故意犯罪,如果基本犯罪是过失犯罪的,不包括在内。同时笔者认为如果行为人对加重的结果具有的是过失心理态度的,则结果加重犯的基本犯罪的主观方面,不包括间接故意的犯罪。因为主观上属于间接故意犯罪的,对发生的基本结果也好,加重结果也好,都是在其认识之中,不存在对重结果另有罪过的问题。当然,也有学者认为结果加重犯,基本犯罪可以是故意的也可以是过失的。该问题还值得进一步讨论,但是从我国刑法的规定而言,笔者认为我国刑法中的结果加重犯的基本犯罪不包括过失犯罪的情况。
2.行为人对重结果的发生必须具有罪过,即主观上除对基本犯罪有罪过外,还必须对加重的结果有罪过,在主观上是复杂罪过形式,至于对重结果的罪过形式,笔者认为有的犯罪只能是过失,而有的犯罪可以是过失,也可以是间接故意。
3.实施基本犯罪的行为必须与重结果之间具有因果关系,即重结果必须是由基本犯罪的实行行为所造成的。
4.刑法规定了两个以上的罪刑单位,并且,较重的罪刑单位是依附于基本犯罪的罪刑单位而存在的,即离开基本罪刑单位,加重的犯罪构成不能存在。理论上有学者认为,结果加重犯的基本犯罪的罪刑单位与结果加重的罪刑单位是相互独立的。笔者认为,这种认识不正确,因为结果加重犯的加重结果,是在基本犯罪构成要件的基础上发生的,任何一个结果加重犯,都是相同的。“相互独立”是说各自是可以独立成立犯罪的,但没有基本的犯罪构成的结果,重结果与什么比较是较重的?既然是相比较才能说有重结果的存在,怎能认为两者是相互独立的?
根据上述结果加重犯的基本特点,可以看出,主张金融犯罪中存在结果加重犯的意见,主要是因为在不少法条中对犯罪的规定除了有一个与结果加重犯相同的基本构成以外,似乎还存在着相同的例如“数额较大”、“数额巨大”加重构成的法定刑。如有学者认为:“在金融犯罪中,犯罪结果往往以数额的形式表现出来。例如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等等,无不表现出一定的数额。又如新修订刑法第172条规定的持有、使用伪造的货币罪,如果持有、使用伪造的货币数额较大的(指一般的、基本的犯罪构成),处……,如果持有、使用伪造的货币数额特别巨大,处……,这条规定中,数额巨大的持有、使用伪造的货币罪和数额特别巨大的持有、使用伪造的货币罪,就是结果加重犯。在金融犯罪中,以数额为构成要件的规定很多,结果往往以数额的形式表现出来。所以,有的也将以数额为构成要件的犯罪称为数额犯;以数额为加重构成要件的,称为数额加重犯,但是,笔者认为,数额是犯罪结果的一种表现形式,所以,将之纳入结果加重犯加以论述。”那么,这种规定能否认为是结果加重犯的犯罪构成?
问题关键显然是在对加重结果的理解。如前所述,结果加重犯的加重结果,相对于基本犯罪构成而言,在客观上具有因果性和依附性,没有基本的犯罪,就没有加重结果存在的可能性,同时,加重的结果也是与基本犯罪构成的结果性质不同,例如,故意伤害致人死亡,是因为伤害结果而致使死亡结果发生的,伤害的结果与死亡的结果就是性质不同的两种结果,而且,这样的两种结果是能够明确予以区别的。那么,“数额较大”与“数额巨大”以及“数额特别巨大”的结果相比较是否具有上述特点?首先,它们的性质是同一的,区别仅仅在于是“较大”、“巨大”还是“特别巨大”;其次,当发生的是“数额巨大”或者“数额特别巨大”的结果时,就不可能存在另一个“数额较大”的结果,即(一个)行为只能发生一个“数额较大”或者“数额巨大”、“数额特别巨大”的结果,它们是不可能并存的。所以,“数额较大”或者“数额巨大”、“数额特别巨大”的结果,都只是该种犯罪客观方面作为结果的要件,不是结果加重犯的加重结果。
三、集合犯
集合犯是指行为人具有实施不定次数的同种犯罪行为营利的犯意倾向,但即使实施了数个同种犯罪行为,刑法规定还是作为一罪论处的犯罪。集合犯在我国刑法理论上探讨不多。有学者指出:“刑法上的常业犯、常习犯、惯犯、惯行犯、职业犯、营业犯等可以包括在集合犯中,它们都是集合犯的具体形式,……故集合犯是学理上的一个总称,它概括因惯习倾向、反复实施同种行为的各种具体形式的犯罪。”所以,在我国刑法理论上,以往是以对惯犯的研究取代了对集合犯的研究的。考虑到现行刑法取消了惯犯的规定,而在刑法理论上,常业犯、常习犯、惯犯、职业犯、营业犯等包括在集合犯中,因此,刑法中集合犯的法律规定应当纳入研究的视野。根据集合犯的概念,其
