提问
关键词: 实行行为 终了 中止行为 类型
内容提要: 实行行为终了与否的判断标准问题,不仅直接关系到中止行为类型的划分,而且还间接影响到不同类型中止犯的认定标准。在德国,关于实行行为终了与否的判断标准,存在行为计划说、个别行为说以及全部行为说等学说。在日本,则存在主观说、修正的主观说、客观说、遮断说以及折衷说等不同见解。其中,全部行为说和折衷说较为可取。在我国,对行为是否实行终了的判断也应采折衷说,即应与是否需要采取积极措施防止犯罪结果发生以及行为人的主观认识内容联系起来作出判断。
在德国与日本,刑法理论上对未终了未遂与终了未遂概念的认识,已经不存在争议。即所谓未终了未遂,是还没有将引起结果所必要的行为全部实施完了的情况,而终了未遂则是全部实施完了的情况。存在激烈争议的是对实行行为终了与否的判断问题。尤其是对诸如:甲基于杀意用可连续发射子弹的手枪向乙射击,仅射击了一次,在有可能进行第二次射击时停止了的情况。到底属于未终了未遂还是终了未遂,理论上存在尖锐的对立。由于上述问题直接关系到中止行为类型的划分,间接影响到不同类型中止犯的认定标准。因此,笔者以下拟就这一问题略陈管见,以求教于方家。
一、德国的学说及评析
在德国,关于实行行为终了与否的判断标准,存在三种见解,即行为计划说、个别行为说以及全部行为说,并且这三种观点呈三足鼎立的状态。
1．行为计划说
行为计划说为1960年1月15日联邦最高法院(BGH)的判例[ 1 ]所主张。根据该判例的立场,即在决定未遂是否终了时,首先应考察行为开始时,行为人是否有犯罪计划。如果有的话,那么计划完成时,未遂就终了了。因此,如果甲只是计划通过开一枪杀死乙的话,那么在射击失败后,即使有再开第二枪的可能,仍然属于终了未遂。与此相反,如果在行为开始时,行为人在事前并没有犯行计划,那么在停止行为时行为人本人的认识就很重要。如果他不认同先前行为已经引起的结果,并且认识到行为有继续实施的可能性时,是未终了的未遂,反之则是终了未遂。
行为计划说在理论界得到了威尔泽尔和毛拉赫(Maurach)的支持。然而,理论界对该说的评价并不高,存在如下几点批评:
(1)盖伦指出,按照该说,如果行为人打算通过数个手段行为来实现犯罪计划,在实施了其中一部分行为后,放弃了进一步实施剩下的行为,即使其中一部分行为已经产生了结果发生的危险,但还有中止犯成立的可能性。[ 2 ]例如,原先的犯罪计划是先用匕首刺杀对方,使其身体虚弱后再投入海中溺死。在刺伤对方后因为同情对方而放弃了投入海中的行为。这时,由于行为人并没有将犯罪计划实施完毕,所以是未终了未遂。那么即使认识到已经实施的刺伤行为有发生死亡结果的可能性,只要有放弃投入海中这种单纯的不作为就有可能承认中止犯的成立。然而,根据通说认为,中止行为以结果回避的意思为必要,因而认识到结果发生的可能性而停止后一行为的场合,不能说有结果回避的意思。因此,按照行为计划说,是否也会否定这里的中止行为呢?
(2)也有批判认为,该说会使犯罪时考虑到多种犯罪方法的“危险的”[ 3 ] 、“冷血的”[ 4 ]行为人比其他犯罪人处于更有利于成立中止的地位。也就是说,拥有多种犯罪手段的行为人比一般的行为人更有可能成立中止犯。再者,在先前的行为失败后,在行为人存在继续实现犯罪的可能性的情况下,会因行为人犯罪计划的有无,而作不同的处理。例如,企图一枪杀死被害人的行为人在射杀失败后,存在有发射第二枪的可能性时,行为人成立中止的可能性不及没有开枪次数之类的有计划的行为人。
(3)根据行为计划说,在行为人有计划时,应以行为时行为人的感知为标准来判断未遂的终了与否;而在行为人没有计划时,应以先前的行为停止时行为人的感知为标准。但是这种划分标准,忽视了区分未终了未遂与终了未遂的意义。如前所述,区分两者的意义在于确定中止行为的类型,既然如此就应当以停止行为时行为人的感知作为标准。在行为开始时,行为人并不一定能准确预测行为的发展。例如,计划在第一枪打偏时就开第二枪的情况下,第一枪是否命中在行为时是不可能预测的,只有以停止行为时的状况为基础才能够确定什么样的行为适于阻止结果的发生。即在打偏的情况下,就是放弃第二枪的不作为;而在打中的情况下,则需要积极救助的作为。[ 5 ]
(4)最后,如Krau所指出的那样,即使当初有犯罪计划,此后也可能发生变更。而行为计划说却不能正确处理这种情况。[ 6 ]
笔者认为,如果行为人还存在将犯罪继续实施下去从而达到既遂的可能性,只要行为人在这种情况下通过放弃后面的手段行为就能够消灭既遂结果发生的危险性,那么无论计划的有无,都可以承认中止的成立。对中止行为而言,重要的是既遂结果发生的危险性的消灭与否,而不是行为人计划的有无。由于行为计划说存在上述缺陷,于是在1982 年12 月3 日BGH判例[ 7 ]中放弃采用该说。
2．全部行为说
全部行为说主张,行为人在实施犯罪时所用的最初的手段失败之后,他还留有其他手段且该手段与行为人先前的行为被认为是单一的行为( Tat)时,即使先前的行为对于结果的发生是充分的行为,也应认为在后来的行为完毕之前, 未遂没有终了。BGH 在1956年12月30日的一个判决中,采用了全部行为说的结论。[ 8 ]案情如下:
被告人因自己的行为遭未婚妻解除了婚约,他为了使对方回心转意,约女方在车中谈话,请求对方同意再度交往,但遭到了拒绝。行为人因而情绪激动,决定对对方施加有可能致死程度的暴力,他使用放在后座上的瓶子猛烈殴打对方头部。他知道这样并不能使对方死亡,由于车内狭窄,行为人认为无法用瓶子进行更猛烈地殴打,他基于杀人的决意,在考虑到不得不用其他方法实现犯罪的情况下,用双手掐住对方的脖子试图勒死对方。但行为人却又在对方昏迷后突然停止了犯罪行为。其停止原因是认为对方已经死亡还是改变了主意,并无法确定。此后,被害人清醒过来后逃走了。
对这一案件,BGH确定了以下原则: ( 1)与行为人预料的相反,在最初的手段失败之后,决定采用其他方法实现同一犯罪决意时,通例认为存在自然行为的单一性。但是,当行为人认为最初开始使用的手段有问题时,第二个行为可以视为独立的行为; (2) (停止在未遂阶段的)最后的行为的中止,只要其不是与全部事态相独立的部分,就应当视为形成单一性的全部的行为。理论上与上述判例同样,对于在何种场合数个行为能够形成单一的行为,理论上一般认为可求之于竞合论中的“自然行为的单一性”。对此,持个别行为说的学者作了如下批判:“在确定未终了未遂的范围时,关键问题在于基于任意停止行为的继续实施的结果,一个或者数个未遂是否应作为未遂行为不可罚。而不是数个未遂是否显示为一个可罚的行为。”[ 9 ]也就是说,竞合论中的问题是数个未遂在什么范围内应作为一个未遂行为加以处罚,而中止论中则是数个的未遂在什么范围内应作为一个中止犯而不处罚。两者分属不同的领域,因此,将竞合论中的“自然行为的单一性”这一概念适用于中止犯论是不妥当的。鲍曼(Baumann)也从个别行为说的立场出发,认为对开了99枪没有命中目标的人而言,以没有开最后的第100枪为理由,能够消灭前面99 枪的杀人未遂的可罚性是不合适的。[ 10 ]但是, Heintshel - Heinegg认为,如果行为人没有中止,上述行为就只能根据德国刑法第22条的规定,作为一个未遂加以处罚。因此,在中止的情况下也应当作为刑法第24条(中止规定)的一个中止行为加以处理。因此,不处罚上述99次开枪行为,没有任何的不合理。[ 11 ]Bergmann也认为,竞合论中的未遂行为的单一性与中止犯论中所讨论的是一回事,当然可以在中止犯论中使用“自然行为的单一性”这一概念。[ 12 ]
关于全部行为说还有一个问题,就是如何理解这种自然行为单一性的具体内容。耶塞克( Jescheck)曾列举认定“单一性”的条件是:“部分的行为的密接的时间的关联、未遂行为的反复仅导致不法内容量的提高、单一的动机状况的存续”[ 13 ]等。笔者认为,应当综合考虑以下因素来认定行为的单一性:首先,从事实的角度看,能够承认中止的行为与之前的行为之间故意的同一性。即没有认定有新的故意,两者都是针对同一法益的侵害。另外,这些行为的实施在时间以及场所上都是密接的。其次,从规范的角度看,两者之间的违法性与有责性的内容只有量的差异而没有质的差异。应当综合考虑以上因素来认定行为的单一性。
3．个别行为说
个别行为说主张,应考察行为人在中止前所实施的行为是不是引起结果的充分的行为,如果答案是肯定的,就应该承认是未遂的终了。这种学说的根据主要有以下两点:即刑事政策上的根据以及事实上的根据。但是德国学者的论述方法主要是通过否定全部行为说来肯定个别行为说。
(1)刑事政策方面。如果如全部行为说那样,认为行为人为实现犯罪所准备的数个手段行为形成了单一的行为时,即使这些手段各自都是能引起结果的充分的行为,但只要最后的行为还没有完毕,未遂就没有终了。按此观点,精心准备犯罪计划的狡猾的行为人,反而会在刑法上得到更有利的对待,从刑事政策上看这是不妥当的。
(2)事实方面。按照全部行为所说,对中止能否成立的判断存在由被被告人供述的内容所左右的危险。这样的话,只要无法证明被告人的供述是虚假的, 就不能不承认其构成中止犯, 这是缺乏妥当性。[ 14 ]
笔者认为,对全部行为说的上述批评值得商榷。第一,仅以行为人所使用的手段的个数,来判断犯罪者的危险性是不正确的,还应当考虑其他的因素。例如,职业杀手充分考察了犯罪现场,精心计划了逃跑路线,从一开始就准备只使用一发子弹击中对方。这种情况与因为口角而产生杀意,用偶然持有的可以连发的枪连续开枪直至把对方打死的行为人相比,显然,前者比后者更具狡猾性、危险性。第二,即使根据个别行为说,对于计划周密的、狡猾的并且危险的行为人而言,有时也可能会比一般的行为人在刑法上得到更有利的对待。例如,比较下面两种情况:为了毒
