提问
想象竞合犯是指实施一个犯罪,其危害行为之全部或一部又基于另一罪过侵犯另一客体,而形成的一个危害行为触犯数个罪名的犯罪形态。它可以发生在实行犯之间、实行犯与非实行犯之间,以及非实行犯相互之间。从不同的角度可以对想象竞合犯进行不同分类。
关键词:想象竞合犯;实行犯;罪过
想象竞合犯(idealkonkurrenz) ,又称观念竞合犯、想象数罪、一所为数法等,在传统刑法理论中是一个重要的罪数论概念。从犯罪竞合的角度观之,它是规定异种罪名的数个刑法规范同时适用于由一个危害行为构成的犯罪事实,发生评价上的交叉,危害行为本身的全部或者部分要素被重复评价,而形成的一种犯罪竞合形态。想象竞合犯是一种司法中常见的犯罪形态,许多国家的刑事立法对它都有专门的规定。如《日本刑法典》第54 条第1 款规定:“同一行为而触犯数个罪名,或作为犯罪手段或结果的行为,触犯其他罪名的,按照其最重刑判处。”《韩国刑法典》第40 条规定:“一行为触犯数个罪名时,从一重罪处断”。《俄罗斯刑法典》第17 条第2 款规定:“一个行为(不作为) 含有本法典两条或更多条规定的犯罪要件的,亦视为数罪。”旧中国刑法及我国台湾地区的“刑法”中也有想象竞合犯的规定。新中国刑法的起草过程中,也曾对想象竞合犯作出过专门规定,如第13 稿第71 条、第21 稿第73 条、第22 稿第72条均规定:“一个行为触犯两个以上罪名或者犯一罪而犯罪的方法、结果触犯其他罪名的,应当就最重的一个罪处罚”。其中前段规定的就是想象竞合犯。我国1979 刑法和现行刑法虽没有想象竞合犯的规定,但是想象竞合犯的观念已经被我国刑事司法实践普遍接受。想象竞合犯问题历来为中外刑法理论所重视,我国早在80 年代初便有专门研究这一问题的硕士论文问世。但是,关于想象竞合犯的许多问题学界并没有取得理论上的共识,这直接影响到对这种复杂犯罪形态本质特征、外延范围、处罚原则的理解和界定,并最终影响对具体案件的定罪与量刑。因此,想象竞合犯至今仍然是一个颇值深入研究的课题。
一、想象竞合犯概念的反思与重构
我国刑法学把想象竞合犯一致界定为:行为人实施一个危害行为而触犯数个罪名,即所谓“一行为而触犯数罪名”。这一定义实际上是关于想象竞合犯立法用语的简单翻版,其含义极为模糊,只是描述了想象竞合犯的外观轮廓,并没有揭示出它的内在特征,如一行为何以触犯数个罪名?“数罪”之间的空间关系如何? 等等。这一概念上的模糊直接导致了一些人对想象竞合犯罪数本质、处罚原则的认识偏差。要对想象竞合犯作深入研究,首先应当澄清其概念。
笔者认为,想象竞合犯之所以以一行为触犯数个罪名,呈现出区别于一罪和数罪的法律特征,根本原因就在于它事实结构的复杂性。准确界定想象竞合犯的概念,必须从分析它犯罪构成事实的结构入手。犯罪构成事实不同于犯罪构成,犯罪构成是关于犯罪的类型与规格,是与具体犯罪行为相脱离,被规定在立法中的观念存在; 犯罪构成事实则是符合某一犯罪构成的具体犯罪行为。一个犯罪的犯罪构成事实由犯罪客体、客观方面、主体、主观方面等四个方面要件的事实要素构成。作为一种事实存在,想象竞合犯区别于单纯一罪和实质数罪的特征是:它虽然只有一个危害行为,但客观上侵害了数个客体,主观上具有数个罪过。
1 想象竞合犯的侵犯客体
关于想象竞合犯的危害特征,学术界有两种观点:
(1) 数结果说。认为想象竞合犯在客观上造成了数个危害结果。如有教材指出:“所谓想象竞合犯,是指由于实施一个行为同时发生数个结果而触犯了几个罪名。”我国台湾学者翁国也持这种观点。他认为,想象竞合犯“谓一行为同时发生数结果,而触犯数罪名也。”
(2) 数客体说。即主张想象竞合犯客观上侵犯了数个犯罪客体。如有论著认为,想象竞合犯“具体的说,是指基于一个犯意的发动,实施一个犯罪行为,侵犯数个客体, 成立数个罪名的情况。”我国台湾学者多认为想象竞合犯侵害了数个法益,也是这个意思。如韩忠谟先生把想象竞合犯之“一行为触犯数罪名”解释为:“以一个意思决定,实施一个行为,而侵害数个独立之法益,该当于刑法分则中数个特定犯罪构成事实是也。”
笔者认为,想象竞合犯的危害本质在于它侵犯了数个犯罪客体,而不是造成了数个危害结果。犯罪客体是受刑法保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。侵犯一定的客体是犯罪社会危害性的本质,是一切犯罪的必备事实要素。危害结果只是犯罪客体受到侵犯时的一种物质表现,而且并不是所有犯罪客体受到侵犯都表现为一定的物质形态。犯罪有结果犯、危险犯、行为犯之分,只有在想象竞合犯触犯的数罪名都是结果犯时,他对数客体的侵犯才表现为“产生数个危害结果”,其它情况下,想象竞合犯没有“产生数个危害结果”的特征。比如,某甲明知自己患有严重性病而嫖宿幼女,甲的行为是传播性病罪和嫖宿幼女罪的想象竞合犯,虽然侵犯了两种犯罪的客体,但并没有危害结果发生。
所谓“数个犯罪客体”,是指一行为直接侵害的数种社会关系,不能被一罪的客体所覆盖,而是分属于不同罪名的客体。如果一种社会关系可以被包容于另一罪的客体之中,便不是“数个犯罪客体”。有人曾举例认为:“某甲为了杀害某乙,将炸药包放在乙睡觉的炕头,并在夜晚引爆炸药包,致使乙被炸死,家中3 人被炸伤,乙家及邻居家屋被炸塌。这就是以一个自然行为触犯故意杀人罪和爆炸罪两个罪名的想象竞合犯。”这种认识不正确。该案中杀人罪的客体(乙的生命权) 被包容在爆炸罪“不特定多数人的生命健康和重大公私财产安全”的客体之中,只成立“公共安全”的单一客体。因此,尽管有多个危害结果发生,也只是爆炸罪的单纯一罪,而不是杀人罪和爆炸罪的想象竞合犯。
实际中一个危害行为侵害数个并立犯罪客体的方式和表现形态多种多样,常见的有:
(1) 一行为对同一对象造成多个不同的危害结果。如行为人在对同一被害人实施抢夺的过程中,由于用力过猛,既夺走了财物又造成被害人重伤,就同时侵犯了被害人的财产权和健康权,是抢夺罪与过失致人重伤罪的想象竞合犯。
(2) 一行为涉及数种不同性质的犯罪对象。比如,行为人在一次走私活动中,既走私普通货物又走私毒品,就是走私普通货物、物品罪和走私毒品罪的想象竞合犯。
(3) 一行为仅涉及单一对象,但是该对象具有多重法律性质。比如,甲明知乙既实施了毒品犯罪又实施了其他犯罪而包庇乙,甲的行为就同时触犯了包庇毒品犯罪分子罪与包庇罪两个罪名。
(4) 犯一罪,同一危害行为的行为方式或单纯结果(而不是结果行为) 又侵犯另一客体。如甲盗窃乙汽车上的重要零件,造成汽车不能正常行使,就既侵犯了乙的财产权又侵犯了公共交通安全,构成盗窃罪和破坏交通工具罪的想象竞合犯。
2 想象竞合犯的危害行为
危害行为是犯罪客观方面乃至整个犯罪事实的核心内容。众所周知,想象竞合犯是同一危害行为触犯数个罪名,在它的犯罪构成事实中只有一个危害行为。危害行为不同于犯罪,它是与犯罪客体、危害结果、罪过等事实要素相分离的单纯人类举止。它通常是由基于一个意思决定而实施的一系列身体动作前后连接而构成的统一体。如果在自然意义上孤立地观察,想象竞合犯中,行为人对每一个客体的侵犯都是通过一定的身体举动实施的,我们暂将这种举动称为“自然行为”。这样就产生了侵犯不同客体的“自然行为”在多大程度上相一致,才是刑法上的“同一危害行为”的问题。这一问题尚未引起我国刑法学的注意,但是,德日刑法理论中对此有三种意见:一是主要部分重合说,即符合构成要件的各自然行为至少其主要部分是重合的。二是一部重合说,即只要在某一点上是重合的就行了。三是着手一体说, 即符合数个构成要件的行为,必须在着手实行阶段一体化。
笔者认为,在我国刑法中,侵犯不同客体的自然行为,只要其事实要素完全一致或相互包容,就应视为同一危害行为,成立想象竞合犯,不必计较重合部分的多少。 “完全一致”,即侵害不同客体的自然行为的事实要素完全相同。“相互包容”,即侵犯甲客体的行为只是侵犯乙客体行为的部分要素。前者如,甲将乙的笔记本电脑从楼上扔下,砸中从楼下经过的丙,结果既将电脑摔坏,又致丙重伤。甲的行为是故意毁坏财物罪与过失致人重伤罪的想象竞合犯。其中,侵犯乙的财产权的行为和侵犯丙的健康权的行为,在事实要素上完全一致,都是甲将电脑扔到楼下的一系列身体动作。后者如,甲持枪追杀乙,连续四次射击,其中第二枪误将丙打成重伤,第四枪将乙打死。甲的行为触犯了杀人罪和过失致人重伤罪两个罪名。其中侵害杀人罪客体(甲的生命权) 的是连续的四次射击动作,而侵害过失致人重伤罪客体(丙的健康权) 的,只是其中的第二次射击动作。后行为被前行为所包容。
但是,如果侵害不同客体的自然行为,在事实上不是一致关系或者包容关系,而是相互交叉,即部分要素相同,部分要素不同,就不是“同一危害行为”,不构成想象竞合犯。例如,甲男以强奸、抢劫两罪的故意,一棒将乙女打昏,而后既实施奸淫又抢走其财物。甲的行为触犯了强奸罪与抢劫罪两个罪名,但是,分别侵害两罪客体的行为,只有手段行为(暴力行为) 是一致的,目的行为(性行为和取财行为) 则是分立的。因此,甲的行为不是想象竞合犯,应当以强奸
