论平衡原则与侦查程序

西北政法大学【摘要】从国家追究犯罪效果角度观察我国刑事诉讼程序，侦查程序毫无疑问是整个程序的中心和重心，但由于侦查往往伴随着强制力的行使，因此侦查阶段便成了控制犯罪与保障人权最易发生冲突的阶段。在学界对人权保障问题的研究热潮即将退去之时，笔者通过借鉴宪法和行政法领域的平衡原则（比例原则），探讨其在侦查程序中确立的必要性和基本要求，以引起学界的再讨论，以期为完善我国侦查程序制度做出应有的贡献。【关键词】平衡原则；侦查程序；侦查权On the Principle of Balance and Investigation Proceeding【英文摘要】From the perspective of effect of the criminal punished by the state，investigation proceeding is undoubtedly the center and emphasis in China，s criminal proceeding，however，investigation is always accompanied by enforcement，therefore．there are many conflicts emerging in the proceeding involving controlling the criminals and protecting their human right．In order to make some contribution to the improvement of our investigation proceeding，the author put forward the principle of balance that always employed in constitutional law and administrative law fields and discuss the necessity and its basic：requirement in investigation proceedings．【英文关键词】principle of balance；investigation proceedings；authority of investigation法治国家的建设需要对法律的忠诚与信仰，对法律的忠诚与信仰要求对权利的尊重与保障。{1}222从国家追究犯罪效果角度观察我国刑事诉讼程序，侦查程序毫无疑问是整个程序的中心和重心，在一定程度上也可认为，在我国真正决定犯罪嫌疑人命运的程序不是审判，而是侦查。国外学者也曾直言：“对诉讼结果起决定作用的实质性证据都是靠侦查程序收集的……公开审理早已不是刑事诉讼程序真正的判断中枢了，它无非指望着花了费用走个过场对侦查程序中产生的结果再加渲染而已，用沃尔德的说法，‘侦查程序是刑事诉讼的核心和顶点阶段’。”{2}但由于侦查往往伴随着强制力的行使，因此侦查阶段便成了控制犯罪与保障人权最易发生冲突的阶段。在当今书面报端可见的诸多冤假错案，很多都报道为是因侦查阶段取证不力或违法所致，笔者对此并不完全否认，但同时也让笔者产生疑问：侦查机关是否有权为了实现对犯罪的追诉而完全不顾及公民个人的权利呢？不，答案显然是否定的。那么产生此现象是否如有些报刊所言，只是执法观念或方法的问题，加强对侦查人员的职业培训和道德教化就可以解决吗？也不能。笔者认为其根源出在侦查权与保障犯罪嫌疑人的基本人权之间未能保持适度的平衡。要达到这种平衡，决不能寄希望于一个个侦查人员的“善意”或道德操守，而必须“依法限权，以权制权”！在这方面，法治国家已经积累了丰富的经验，它们的公法，包括刑事侦查领域中的平衡原则可为我们提供正确的解题思路。

　 一、平衡原则的考证

　 平衡原则最广泛的运用是在宪法和行政法领域，在此领域该原则通称比例原则。由于这一原则的基本内涵是要求国家在保护公民权利与保护社会公益之间应保持合理的平衡状况，而并不包含“比例”一词通常所应具有的数量关系，因而笔者认为将这一原则称为“平衡原则”更为妥当。{3}19但本文在考证其沿革发展时，仍沿用习惯称其“比例原则”；在侦查程序中对其进行探讨时，将采用“平衡原则”称谓。

　 据考证，比例原则在思想上的成熟是在西方资产阶级革命时期。按当时占主导地位的社会政治学说社会契约论的观点，人们为了克服自然状态下保障其自然权利所存在的缺陷而建立了国家或政府，其目的在于实现“人民的和平、安全和公众福利”。因此，国家的基本义务是在和平和安全的前提下保障公民个人的各项权利和自由。同时，为符合上述目的，必须避免“使用绝对的专断权力，或不以确定的、经常有效的法律进行统治”。在基于社会公益而不得不对公民个人权利进行限制时，国家应选择对公民个人权利损害最小的方式，所造成的损害在总量上当然不应该超过该行为可能产生的社会收益。至此，比例原则所包含的三个方面的要求基本发展成熟。

　 比例原则由理论走向立法是在德国。它最早出现在19世纪的德国警察法中，并逐渐发展为行政法原则。{4}31二战后，基于对战前纳粹政权滥用国家权力造成的深重灾难的反思及实质法治国理念在宪法中的确立，德国逐渐将比例原则由行政法领域提升到宪法领域，并将其适用范围拓展到一切国家公法性活动中。如德国宪法法院在1973年的一项判例中明确规定：“比例原则的适用不得被限制于任何特定的法律部门和领域。”{5}242鉴于比例原则在德国的成功实践，在法律传统上深受德国影响的许多大陆法系国家也移植了这一原则。葡萄牙1996年的《行政程序法》规定了11项基本原则，其第三项原则为比例原则，即：“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达到的目标系属正当及适度的情况下，损害这些权利或利益。”西班牙1992年的《行政程序法》虽然没有在总体上明确规定比例原则，但是在涉及相对人重要权益的有些问题上，对比例原则作了明确的规定。例如第96条规定：“一、公共行政机关进行强制执行必须尊重比例原则。二、如有多种可以接受的执行手段，则应选择其中对个人自由限制较少的一种。……”随着两大法系相互融合趋势的增强，英美法系国家也有许多原则体现了与比例原则类似的精神，如美国法律中的合理性原则、平衡原则、最不激烈手段原则等。而在我国台湾地区的理论和立法中，比例原则无论是在广度还是深度上都已达到了相当的程度。其“宪法”第23条明确规定：“对人民权利的限制惟有在公共利益所必需的范围内，方得为之。”《警械使用条例》、《土地法施行法》、《行政程序法》等部门法也都对比例原则作了规定，更值得注意的是台湾行政院已援用比例原则进行判决。{6}

　 随着比例原则在各国理论和实践上的成熟，特别是随着其地位在各国法律价值体系中的提升，这一原则逐渐由国内法领域走进国际法领域，如联合国1979年12月11日通过的《执法人员行为守则》第2条规定：“执法人员在执行任务时，应尊重并保护人的尊严，并且维护每个人的人权。”第3条规定：“执法人员只有在绝对必要时才能使用武力，而且不得超出执行职务所必需的范围。”

　 根据社会契约理论，人们只是为了更为有效地实现和发展自身的自然权利，才把自然状态下的一部分自然权利让渡给国家，突出的是国家和社会对个人价值的尊重与实现，和个人权利的维护与发展。国家权力在为社会公益的前提下有凌越私权的优势性。但国家权力存在的必要性和合理性，并不能保证一切权力活动都是善举——权力有时存在不公正对待乃至非法侵害权利的危险。正如德国历史学家弗里德里希·迈内克（Friedrich Meinecke）所言，一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义与道德界限的诱惑。人们可以将它比作附在权力上的一种咒语——它是不可抵抗的。{7}347为了保障个人保留的自然权利的不可剥夺性，必须确定国家权力的界限。

　 比例原则本质上就是一种国家权力的自我约束机制。它通过考察目的与手段的关系，将权力的运行规制在合理的框架之内，避免了权力的无序行使和恣意妄为。这就像为火车铺设铁轨，固定的铁轨为飞速行驶的火车预定了行进路线和终点，从而可以有效地防止火车无意脱轨或有意越轨。比例原则的这一权力制约功能，对保障公民权利具有重大意义。德国行政法学鼻祖奥托·麦耶曾将比例原则誉为行政法的“皇冠原则”。我国台湾著名行政法学者陈新民教授认为，比例原则是约束权力违法最有效的原则。

　 二、平衡原则——比例原则的基本内涵

　 对平衡原则基本内涵最著名的，也是最常用的阐述为“三阶理论”，又称三项“构成原则”，即手段的妥当性原则、必要性原则和法益相称性原则。

　 妥当性原则，就是要求所采取的手段是能够达到法定的目的的。如果手段的采取不是为了达到法定的目的的，或者达不到法定目的，则违反了妥当性要求，从而违反了比例原则。

　 必要性原则，其基本涵义是要求国家机关在实现某一职能目标时，如果必须对公民权利加以限制的话，应当选择对公民权利损害最小的手段，也即如果对于实现某一职能目标，同时存在多种可供选择的手段，要保证所要采取的手段在诸种可供选择的手段中是最温和的、侵害最小的。俗话“杀鸡焉用宰牛刀”讲的就是这个道理。

　 法益相称性原则。目的和手段之间仅符合妥当性、必要性的要求还是不够的，因为权力的实施会不可避免地引起双方，甚至多方利益的冲突，必须进一步的在价值层面上进行考量和权衡。法益相称性正是基于对此的理性思考而提出的，学术界又称其为狭义的比例原则。该原则要求国家机关在实施任何职权行为的过程中，对公民个人权利所造成的损害相对于其所保护的社会利益来讲，要小得多，要划算得多，是人民可以合理忍受的程度；反之，行为就有违法、违宪之虞。对此，德国学者曾举过一个通俗的例子：警察为了驱赶樱桃树上的小鸟，已没有其他办法，只得使用大炮，虽然达到驱鸟的目的，手段也是必要的，但使用大炮的后果不堪设想，所以违背了比例原则而不得为之。{6}这一原则的出现，要比妥当性原则、必要性原则来得晚，大约是在二战后发展起来的，但是，在人权保障日渐重要的今天，从此价值层面上要求手段与目的的合乎比例，越发显得重要。

　 尽管比例原则的三项子原则如有的学者所批评的那样，在涵义上存在后者包含前者的问题，但它们调整的侧重点是不一样的。妥当性原则强调的是目的和手段之间的对应关系，即特定手段适合于实现特定目的；必要性原则强调