秘密侦查的解读与诠释

近年来,基于权力规制和人权保障的双重目的,我国法学界对秘密侦查的理论研究产生了浓厚的兴趣,但是由于相当多的学者缺乏起码的刑事侦查专业背景,加之对我国的秘密侦查实践不甚了解。为此,我们对秘密侦查的概念、特征、分类及其表现形式等基本问题进行了重新界定和深入探讨。

一、秘密侦查概念的重新界定

(一) 我国学界关于秘密侦查概念的几种观点

秘密侦查的概念回答的是秘密侦查的本质问题,同时,这也是我们进行秘密侦查理论研究的逻辑起点。

从我们所了解和掌握的有关外国资料来看,似乎国外学者对秘密侦查的概念并不感兴趣,无论是外国的刑事诉讼法学著作还是刑事侦查学著作,对秘密侦查的概念进行分析和研究者极为罕见。相反,他们更多的是关注各种具体的秘密侦查行为的法律规制及其实施策略与方法。综观国内有关论著,对秘密侦查概念的表述,比较典型的有以下几种:

1、秘密侦查,相对于公开侦查而言,是公安机关、国家安全机关因侦查犯罪的需要,根据国家法律,经严格批准手续,在当事人不知情的情况下对犯罪嫌疑人采取的技术侦查手段和非技术侦查手段。此外,该学者还提出了判断秘密侦查的两个标准:一是看所使用的侦查措施和手段是否为当事人所知晓:二是看所使用的侦查措施和手段是否明确规定在法律中。

2、秘密侦查措施指的是:“为了对付危害大且侦破难度高的某些特殊犯罪,在法律规定的范围内,侦查机关针对特定案件的侦查对象,暗中搜集犯罪的证据和情报,以揭露和证实犯罪的一种具有隐蔽性和强制性的侦查措施。”

3、以“列举+ 概括”的方式定义秘密侦查。即在秘密侦查概念中先行列举几种较为典型的秘密侦查行为,而对于其他未能一一列举的秘密侦查行为则以其他二字加以概括。例如,“秘密侦查是指经过严格的批准程序,在严密的指挥和监控下,秘密使用跟踪、设伏、录音监听、摄像、伪装潜入等合法的手段,掌握侦查对象的动向,控制其活动,从而发现和揭露犯罪的一种侦查方法。”

4、将秘密侦查等同于技术侦查。例如,有学者认为“技术侦查手段亦称秘密侦查手段”。又如,“秘密侦查也可称为技术侦查措施,是以高科技技术为装备,如电子通讯技术、识别技术、计算机模拟技术、微区分析技术甚至现代测谎的运用来实施的侦查行为。”再如,技术侦查手段,亦称秘密侦查手段,是刑事侦查措施的一类,指公安机关、国家安全机关、检察机关侦查人员在办理贪污贿赂等刑事案件中,依据国家赋予的特殊侦查权力,运用各种专门的技术侦查手段和秘密侦查力量收集证据,查明案情的专门的特殊的侦查手段。

(二) 我们的观点

针对上述关于秘密侦查定义之缺陷,又该如何进行改进和完善呢? 我们认为要准确定义秘密侦查就必须要将秘密侦查置于法治化的历史背景下来考察,否则就很难得出正确的结论。应该承认,在秘密侦查法制化的问题上,西方国家显然比我们要早迈一步,这些国家对秘密侦查的法律规制及其运作实践基本上都已步入了一个良性的发展轨道,代表着秘密侦查法制化的历史发展方向,我国的秘密侦查要实现法制化,就必须积极学习和借鉴西方法治化国家秘密侦查制度建设的成功经验,避免走弯路。因此,在对秘密侦查的概念进行界定时,我们应该在立足本国实践的基础上,注意参考和借鉴西方法治化国家的有关立法及其实践。此外,秘密侦查的概念的界定也必须立足于我国本土的司法环境,而不是盲目“西化”和“洋化”。综上所述,我们认为秘密侦查定义必须涵盖秘密侦查的主体、对象、方法、手段、目的及其本质属性。鉴此,我们可以将秘密侦查的概念界定为:

秘密侦查,是指为了侦查某些具有严重社会危害性且采取公开侦查行为难以奏效的犯罪行为,由法定的国家机关或部门在法定职权范围内,依照法定程序采取法定的隐蔽性措施以查明案情,收集证据和查获犯罪嫌疑人的一种专门调查工作。

上述关于秘密侦查概念的界定具有以下优点:一是限定了秘密侦查的适用范围只能是某些具有严重社会危害性的犯罪活动;二是确立了秘密侦查的从属性地位,即只有在采取公开侦查行为难以奏效的情况下方才可以采用;三是确定了秘密侦查的主体,即必须是法定的国家机关或部门;四是确立了秘密侦查的程序条件,即依法享有秘密侦查权的国家机关或部门必须在法定职权范围内,依照法定程序实施;五是明确了秘密侦查的本质属性,即秘密侦查是一种收集证据和查获犯罪嫌疑人的专门调查工作。

由此可见,上述关于秘密侦查概念的界定既体现了秘密侦查法制化的要求,也符合我国国情,应该说是较为科学和合理的。

二、秘密侦查的特征分析

从上述秘密侦查的概念可以看出,秘密侦查是一类特殊的侦查行为,与公开侦查行为相比,它具有下列显著特征:

(一) 隐蔽性

秘密侦查具有很强的隐蔽性,这是它区别于公开侦查的首要特征。秘密侦查之所以能起到公开侦查所不可替代的作用,根本原因就在于它本身的隐蔽性。秘密侦查一旦公开或暴露,也就自然失去了它的作用,在有些时候,还会造成犯罪嫌疑人自杀、逃跑、干扰证人作证甚至危及秘密侦查人员或其他秘密侦查力量人身安全的严重后果。那么我们又应该如何理解秘密侦查的隐蔽性呢?

1、秘密侦查主体身份的隐蔽性。所谓“秘密侦查主体身份的隐蔽性”,指的是无论是秘密侦查人员还是秘密侦查之协助人员(刑事特情、线人或耳目) ,他们在实施秘密侦查时,总是隐藏了其本身的真实身份,而是将自己伪装成某个具有虚构历史背景的成员,并以此伪装身份与犯罪嫌疑人进行周旋,在获取其信任的基础上,进行秘密取证活动。秘密侦查主体身份的隐蔽性是秘密侦查发挥功效的基础和前提。

就世界范围而言,各国警察机关都非常注意隐蔽秘密侦查人员的真实身份,并尽一切可能使秘密侦查人员的伪装身份变得更加逼真和可信。例如在德国,为了侦破麻醉物品,非法武器交易,伪造货币、有价证券,危害国家安全,以及职业性或常业性地实施的重大犯罪活动,或者由团伙成员或者以其他方式有组织地实施了重大犯罪行为的时候,允许派遣秘密侦察员侦查犯罪行为。这里所说的“秘密侦察员”,就是指利用为他们安排的、有一定时间性和经过了更改的身份(传奇身份) 进行侦查的警察机构官员。他们允许以传奇身份参与法律关系交往。为了建立、维护传奇身份,在不可避免的时候允许制作、更改和使用相应的证书。在秘密侦查过程中,秘密侦察员允许以自己的传奇身份经权利人同意后进入他人住房。不允许侦察员逾越传奇身份制造出有权进入的假象而获得权利人同意。派遣任务完毕后,对秘密侦察员的身份仍可继续保密。有权决定是否派遣的法官、检察院可以要求对他们公开侦察员的真实身份。除此而外,在刑事诉讼程序中,特别是在如果公开真实身份则有危害秘密侦察员或者其他人员的生命、身体或者自由,或者影响秘密侦察员继续使用之虞的时候,准许以第96 条规定为准保守侦察员的身份秘密。又如,瑞士1973 年5 月9 日修改后的《联邦禁毒法》第23 条规定:“执法官员出于侦查的目的,亲自或者通过代理人买入或者持有毒品的,不受刑罚处罚,即使他没有透露自己的身份。”再如,葡萄牙1993 年1 月22 日修改后的《关于预防毒品贩运的立法决定》第59 条规定:“侦查官员在侦查过程中以秘密身份亲自或者通过第三者买入毒品或者其他麻醉物品的,不因此类行为而受到追诉。”总之,秘密侦查人员伪造身份的经历必须是逼真的,他应该编造得尽量不使人感到震惊和尽可能安全可靠,当然,绝对安全可靠的掩护身份是不存在的,但一定要不易暴露。

2、秘密侦查活动方式的隐蔽性。尽管由于各国法律之规定有所不同,秘密侦查的表现形式及其适用范围也有较大差异,但无论怎样,秘密侦查活动方式必须是隐蔽的,是不能被犯罪嫌疑人所知晓的,否则秘密侦查就失去了功效,秘密侦查的目的也就难以实现。

秘密侦查活动方式的隐蔽性决定于秘密侦查主体身份的隐蔽性,这就说明采取何种秘密侦查形式必须与秘密侦查主体之隐蔽性身份相适应,否则就极易暴露秘密侦查手段,危及秘密侦查目的的实现,甚至还会造成不堪设想的后果。举例来说,当侦查人员以某种伪装身份(吸毒者或购毒者) 贴靠毒品犯罪集团成员,在取得其信任以后,进而打入毒品犯罪集团,伺机获取各种罪证,直至案件侦破的整个过程当中,侦查人员都必须高度注意侦查方式的隐蔽性,其一举一动都必须与其伪装身份相适应,而不能从事某些与其伪装身份不相宜或者超出其伪装身份范围以外的活动,否则就极易暴露伪装身份,危及人身安全,侦查活动方式的隐蔽性也就荡然无存。

(二) 强制性

在对秘密侦查的强制性特征进行分析和研究之前,让我们先导入两个基本的法学范畴:任意侦查和强制侦查。将侦查行为划分为任意侦查和强制侦查是日本法学界的通行做法。根据《日本刑事诉讼法》第179 条第1 款规定:“为了实现侦查目的,可以进行必要的调查。但是,如本法无特别规定时,不得进行强制处分。”由此看来,日本法律确立了“任意侦查原则”、“强制侦查法定主义”等系列侦查规则,其目的当然是旨在强调打击犯罪、惩治犯罪的同时,也必须要注重公民合法权益的保护。

“我们认为,区分任意侦查行为和强制侦查行为的目的是,基于人权保障的需要而对侵犯公民权益的强制侦查行为进行严格的法律控制。因此,受这一目的的制约,我们认为应当以侦查行为的对象即当事人一方的权益受侵犯状态为标准,来区分任意侦查行为和强制侦查行为。尤其是随着时代的发展,高科技产品不断推陈出新,这些高科技产品在给人们的生活带来了高效便利的同时,也对他人的权利尤其是个人隐私构成了隐蔽、潜在的威胁,一旦这些高科技手段被运用于刑事侦查领域与国家权力相结合,当事人的个人权利就面临着前所未有的挑战。这种高科技手段本身并不带有直接的有形力,但它对公民权利造成侵犯,较传统的强制力手段有过之而无不及。例如监听,虽然不对当事人使用直接有形力,但是,其对公民通讯自由和个人