提问
摘要： 改革和完善我国的上诉程序，应当理顺第二审与第一审的关系，将一、二审关系定位为续审主义，并将事实审理的重心放在第一审。为了平等保护双方当事人的利益，应当确立附带上诉制度；完善上诉程序中的反诉，如果当事人愿意放弃审级利益，在第二审同意他方提起反诉的，上诉法院应尊重当事人双方的选择，对一方当事人提起的反诉进行审理，而不应当发回重审。改进第二审的裁判，规定“移送裁判”，即如果第一审法院违反专属管辖的规定，第二审法院裁定撤销原判决，将案件移送到有管辖权的法院审理；明确确立不利益变更禁止原则，即除法律另有规定外，第二审法院不得变更第一审判决，导致对当事人更加不利；改进“发回重审” 之裁判：其一，以“第一审诉讼程序存在重大瑕疵”为第二审法院发回重审的事由，其二，对于第一审程序存在重大瑕疵的，在不损害当事人审级利益的前提下，第二审法院可以依职权决定由自己审判，其三，当事人双方可以合意决定由第二审法院作出判决。
关键词： 民事诉讼 二审程序 附带上诉 第二审反诉
在我国，民事诉讼的二审程序即上诉程序是补救第一审人民法院未确定的裁判瑕疵的救济程序。该程序的立法目的在于纠正一审裁判的错误，维护当事人利益，保证法律的统一适用，实现法制的统一。与国外的上诉程序的通常做法相比，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）规定的上诉程序存在着一些缺陷，如第一审和第二审的关系的处理不甚科学、缺少附带上诉的规定、上诉中的反诉以及上诉裁判的规定不完善等等。由此，我国的上诉程序的应有功能得不到充分发挥。从我国近年民事司法改革的情况来看，上诉程序的改革尚未引起司法实务界的广泛关注。因此，借鉴其他国家和地区的有关上诉程序的先进立法经验，从理论上探讨我国第二审程序的改革和完善问题，应当成为我国民事司法改革过程中的重要课题。
一、一审和二审的关系的科学定位
在各国立法中，民事诉讼第一审与第二审的关系主要有三种，即复审主义、事后审主义和续审主义。按照复审主义，相对于第一审，当事人在第二审重新提出事实资料，法院以该资料为依据进行裁判。事实上，复审主义之下的第二审是对第一审案件的重新审理，具有独立的第二次第一审的性质。按照事后审主义，当事人在第二审不得提出新的诉讼资料，第二审原则上限于采用第一审的资料，法院只对第一审的判决是否妥当加以审查。按照续审主义，第二审以第一审言词辩论时的状态为前提，继续审理，允许当事人提出新的诉讼资料。续审主义是复审主义和事后审主义的折衷。第二审与第一审的关系采取复审主义，第二审法院实际上又重新进行第一审的工作，这种做法虽然有利于裁判的正确，促进司法公正，但却严重损害了司法的效率。第二审与第一审关系采取事后审主义，有利于实现司法的效率价值，但如果没有相关制度和措施的配套，将不利于实现司法的公正。美国在第二审与第一审的关系上通常采取事后审主义，这是由其陪审制所决定的，而且，第二审采用事后审制，必然要加强第一审事实审的功能，而这一点在美国是有保障的，这是因为美国的第一审有完备的审前准备程序，而且美国法院的第一审充分贯彻了直接言词原则。第二审与第一审关系采取续审主义，第二审既是事实审也是法律审，续审主义的立法目的既要保证案件的正确裁判，又要保证法律的统一实施，尤其是要发现案件真实。第二审采取续审制，允许当事人提出新的证据材料，但如果新证据材料的提出不受限制的话，将会影响一审功能的发挥，有可能出现审理的重心由一审转移到二审，影响司法的效率。正因为如此，20世纪后半期以来，在第二审与第一审的关系上原采用续审主义的一些国家也在改造传统意义上的续审主义，主要通过 “完善准备程序，重视当事人的参与和当事人的陈述，强调法官的阐明权和诉讼指挥权，限制随时提出主义或采用适时提出主义等措施改善一审的审理形式，把事实审的重心由二审转移到一审”。①
在我国，1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（以下简称《民事诉讼法（试行）》规定，第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制。在《民事诉讼法（试行）》实施以后，上诉实际上是在诉讼法律关系存续中声明不服、进一步维护自己权益的方法，具有继续进行诉讼的性质，第二审人民法院既对第一审判决、裁定所根据的事实、理由、证据进行审查，同时也对当事人在第二审程序中提出的补充或新的事实、理由和证据进行审查。第二审程序和第一审程序虽然是两个审级的人民法院的审理程序，但实质上，第二审对第一审是同一诉讼法律关系的继续进行和发展。从这个角度来讲，是将案件的整个审判程序划分为第一审程序和第二审程序两个阶段进行而已。②1982年的民事诉讼立法实际上是将第二审与第一审的关系作为复审关系来对待的，第二审是对第一审法院认定的案件事实和适用的法律进行重新审理。这种上诉审的审理结构造成了第一审审理功能的弱化，当事人完全可以“不打一审打二审”，从而使得司法的效率价值得不到实现。1991年修改了1982年的民事诉讼立法，制定了新的《民事诉讼法》，根据1991年《民事诉讼法》的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查。在上诉期间，当事人可以提出新的证据，进一步陈述案件的事实。1991年的民事诉讼立法所规定的第二审虽然同1982年立法一样是第一审的继续，但此时第二审法院不再对第一审案件进行全面的重新审理，第二审审理的范围要受到当事人上诉请求的限制。从总体上看，1991年立法所确立的第二审与第一审的关系属于续审主义。在1991年《民事诉讼法》实施以后，一些二审法院的审判人员仍然不受当事人上诉请求的限制，他们不是针对上诉人的请求范围审理案件，而是机械地依职权实行全案审理、全面审查，结果是事与愿违，既违背了当事人的意愿，诉讼效率又不高，事倍功半、得不偿失。③这实际上使二审与一审的关系又回到了复审主义的老路。针对这一问题，不少法院进行了二审的庭审方式改革，如上海市的法院根据二审的特点对二审庭审方式作出了两点改革：一是审判长宣布开庭后，简要归纳一审时双方当事人的诉讼请求和答辩意见、一审裁判书对事实的认定和主文、提起上诉的主体。这一改革体现二审是一审的继续和发展，使得旁听人员了解一审的情况，便于旁听人员听明白二审的内容。二是庭审调查针对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行举证、质证、认证，改变了传统习惯上全面审理的庭审方式，体现了二审与一审的区别，突出了二审庭审的重点是双方争议的事实，提高了二审效率。④尽管各地法院进行了二审的庭审方式改革，但是，由于我国的民事诉讼立法对二审期间当事人提出证据没有限制，与国外的民事司法改革的潮流并不一致，无法将事实审的重心落实到第一审。
将我国的民事诉讼中的第二审与第一审的关系定位为续审主义并无不当，关键在于不能将案件审理的重心错位，应当将事实审理的重心放在第一审，以实现司法的公正和效率价值。为此，必须做到：第一，法律应当明确规定在第一审所为之诉讼行为，在第二审也有效力。在第一审所为的诉讼行为，既包括当事人在第一审所为的诉讼行为，也包括法院在第一审进行的调查证据的行为。如当事人在第一审中自认的事实，第二审法院应直接予以认定，第一审已经认定的证人证言，第二审不必再对证人进行调查。在第二审庭审时，应由当事人陈述第一审言词辩论的主要内容，审判人员也可以宣读第一审判决的主要内容和言词辩论的笔录。第二，应当严格限制当事人在二审期间提出新证据。第二审是第一审的续行，第二审既要审查事实问题，又要审查法律问题，如果不允许当事人提出新的证据，则达不到上诉的目的。因此，应当允许当事人在第二审中也可以提出证据，但是，如果不对当事人提出证据加以限制，则易使诉讼拖沓。所以，通常只有在因客观原因不能在一审期间提出证据的情况下，才允许当事人在二审期间提出新的证据。当然， 同意第一审被告在第二审提出反诉的，当事人可以就反诉提出新的证据。第三，第一审应当充分贯彻和落实直接言词原则，强化一审的庭审功能，从而真正使得审判的重心落在第一审。第四，在二审期间，法院通常应当只就当事人上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查，即不对全案进行审查。《民事诉讼法》第151条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”如果二审法院在审理过程中发现当事人上诉请求以外的判决还有错误，那怎么办呢？《民事诉讼法》没有给出明确的答案。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条规定：“第二审人民法院……发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”司法解释的这种规定是有失偏颇的。因为这样做有可能违背处分原则，一审法院即使对某些事实的认定有误， 但当事人出于某种原因，而不要求二审法院予以纠正的，法院也就没有必要审查和纠正这些错误了。如果第二审法院只要发现当事人上诉请求以外的原判有错误，都进行审查并予以纠正的话，则有可能回到1982年《民事诉讼法（试行）》的有关上诉规定的老路上。当然，第二审法院对于当事人上诉请求以外的原判的错误一概不问，也是不科学的。当事人上诉请求以外的原判的错误是多方面的，有些存在错误的问题本身应当属于法院依职权审查的范围，如当事人民事诉讼能力的有无、法院的审判组织是否合法、是否违反专属管辖的规定等，对第一审的这些错误，即使当事人未提出上诉请求，法院也应当
