未成年人刑事诉讼程序若干问题新探

未成年人有其特殊的身心特点。他们界于儿童和成年之间，生理变化明显；心理上则处于从幼稚趋向成熟的过渡时期。这个年龄阶段的未成年人是非能力和自我控制能力较弱，行为带有盲目性和自发性，并且易受外界因素的影响，故其行为又存在较大的可塑性。这些决定了未成年人犯罪亦有其特殊的发生和发展规律：一方面，由于社会上各种不良因素的侵蚀，未成年人容易走上违法犯罪道路；另一方面，他们正处于人生观和世界观的形成时期，接受一定的教育、改造，易矫正违法犯罪行为，回归正常状态。针对未成年犯罪，国外许多国家在司法制度方面制定了有关强制措施、起诉、审判等专门诉讼程序。联合国少年司法最低限度标准规则（简称“北京规则”）－条也作了类似规定：应允许在诉讼的各个阶段和少年司法的各级——包括调查、检控、审判和后续安置安排——有适当的处理要限。我国的《未成年人保护法》、《预防未成年人违法犯罪法》等特别法律规定了对违法犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，并坚持教育为主、惩罚为辅的原则。但在与未成年人的人身自由等权利休戚相关的刑事诉讼程序方面，缺乏有关强制措施、简易程序、庭前审查的特别法律制度。当然，最高人民法院、最高人民检察院以及公安部都相继出台了办理未成年人刑事案件的解释和规定，但这些毕竟是属于解释性法律规范，无法与基本法律相提并论。有关未成年人的特别司法制度尚需健全和完善。保护未成年人合法权益、预防未成年人违法犯罪是各级司法、行政部门办理未成年人案件的出发点和最终归宿。关于具体制度的设计和操作问题，法律界学者和司法实务工作者各执一词，观点不一。在此，笔者拟就相关几个主要问题发表个人拙见。

　　一、暂缓起诉制度的借鉴运用 　　

　　暂缓起诉是指检察机关对于犯罪情节较轻的犯罪嫌疑人，先规定一定考察期限，根据他们在此期间的表现，再决定予以起诉与否。它是对起诉制度的创新和发展。毋庸置言，检察机关通过行使暂缓起诉裁量自由权，一方面节约了司法资源，提高了诉讼效率；另一方面可促使犯罪嫌疑人进行自我改造，悔罪自新，以达到个别预防的目的。意大利著名古典刑法学家贝卡里亚曾说过，法律根据犯罪的轻重程度缩短或延长时效时间和查证时间，使自我监禁和自行流放成为刑罚的部分。 虽然我国在局部地区有过暂缓起诉的司法实践，但目前还未建立暂缓起诉制度。《刑事诉讼法》第140条第4款和第142条只规定了绝对不起诉（或法定不起诉）和相对不起诉（或酌定不起诉）。

　　暂缓起诉制度在我国是否存在生存的土壤呢？有人分析说，从符合宪法角度看，它（指检察机关—引者注）无权创设暂缓起诉这样的诉讼制度； 也有人指出，（暂缓起诉）在保护犯罪嫌疑人的同时，极有可能忽视了对被害人的保护。这有悖于法治的原则； 还有人认为这是对法院审判权的侵犯。对此，笔者以为，暂缓起诉制度可予以借鉴使用。首先，法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度， 这种法律的稳定性和滞后性决定了对符合公共利益的实践制度无法作出及时的反应。暂缓起诉目前没有立法依据，但作为一种起诉裁量权，“暂缓起诉”通过维护个人利益而最终维护公共利益，这一特征是起诉裁量权得以长久存在的基石。当今各国一般在起诉裁量时，都贯彻了公益原则。 这就涉及到了外国刑事诉讼中对轻罪不予起诉的公众利益检验问题。所谓“公众利益检验”，就是要从公众利益考虑，看对被告是否有必要追究刑事责任，公众是否有兴趣对被告起诉。因此，“在现代社会，检察机关被称为‘公共利益的代表’，即检察机关以维护公共利益作为自己立身之本的”。 其次，被告人被决定暂缓起诉并不意味着责任义务的豁免。在考察期限内，被人要履行相应的义务，包括民事义务和非刑罚处理措施。如《德国刑事诉讼法典》第153条（a）所作的规定：检察院可以对轻罪不予提起公诉，同时要求被告人：1、作出一定的给付，弥补行为造成的损害。所以，被害人的权利并没有被漠视。再次，暂缓起诉也没有侵犯法院的审判权。它跟相对不起诉一样，都是以程序上的“有罪认定”为前提。要么于考察期限届满时作出无罪认定的不起诉决定，要么对违反法定义务对的犯罪嫌疑人向法院提起公诉，要求从实体法上作出最终裁决。第三，暂缓起诉是检察机关行使起诉自由裁量权的体现，符合国际刑事诉讼的主流和趋势。“北京规则”第11．2指出，应授权处理少年犯罪案件的警察、检察机关或其它机构按照法律系统为此目的规定的标准以及本规则所载的原则处理这种案件，无需依靠正式审判。按此规则，暂缓起诉可以使司法机关处理少年犯罪案件时达到尽可能不提交法院予以正式审判的目的。

　　关于暂缓起诉制度的可行性还有来自其他方面的挑战和异议。如有人认为，暂缓起诉在明知未成年人犯罪符合酌定不起诉条件时，却要附加地规定一定的考验期和具备较好的帮教条件； 另一观点是，暂缓起诉实质是将按缓刑处理即判刑的案件，作为放弃侦诉权处理，违背了罪刑法定原则。

　　笔者认为，以上观点混淆了暂缓起诉与相对不起诉、缓刑适用条件的界限。我国《刑事诉讼法》第142条规定了对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的人民检察院可以作出不起诉决定。这是酌定不起诉的适用条件，即犯罪情节轻微且具备不需要判处刑罚或免除刑罚的条件之一。检察机关判断是否判处刑罚或免除刑罚的法定情形已在刑法中作了明确规定，如“犯罪嫌疑人又聋又哑，或者是盲人犯罪的”、“为犯罪准备工具，制造条件的”等，符合该条件者，即可作出不起诉的决定，（而）不能对酌定不起诉适用范围内涉嫌犯罪的未成年人实行暂缓起诉。 暂缓起诉的适用条件是什么呢？笔者认为有两个充分必要条件： 一是犯罪情节轻微，二是该犯罪嫌疑人依刑法规定可能判处三年以下有期徒刑、拘役或管制。其中第二个条件依赖于刑法条文中有关处罚即法定刑之规定，犯罪嫌疑人即使不具备相对不起诉的条件，但其行为依刑法可能判处三年以下有期徒刑、拘役或管制的，仍可能暂缓提起公诉，这是暂缓起诉区别于相对不起诉的关键所在。缓刑的适用对象是提起诉讼后接受法官审判的被告人，缓刑是法院通过审理作出的附条件地不执行原判刑罚的有罪判决，是法院审理案件诉讼活动的体现。根据刑法第72条，缓刑的适用条件为：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。这样暂缓起诉在诉讼进程、司法主体、法律后果上与缓刑也存在重大差别。当然，它们之间也不乏共同点，即都附加了法律义务和考察期限。

　　通过以上理论探讨可知，暂缓起诉有其特定的适用条件和自身独立的诉讼价值，检察机关于绝对不起诉、相对不起诉之外另辟蹊径，选择暂缓起诉来暂停诉讼进程，因而特别适用于未成年人对象。其原因是，暂缓起诉减少了诉讼活动对未成年人心理所造成的负面影响，有利于改造未成年犯罪嫌疑人，加快其改恶从善、回归社会的进程，符合《北京规则》尽量减少司法干预的原则：应酌情考虑在处理少年犯时尽可能不提交主管当局正式审判，应使主管当局采用各种各样的处理措施，使其具有灵活性。从而最大限度地避免监禁。如果对他们定罪量刑，往往只会加重其逆反心理，增加了教育改造的难度。一言以敝之，暂缓起诉极大地体现了刑法谦抑性的要求。 笔者建议，我国应参照日本等国家建立暂缓起诉制度。日本的暂缓起诉适用对象之一是轻微犯罪的少年嫌疑人，即根据犯罪嫌疑人的犯罪情节和犯罪年龄来确定是否暂缓起诉。 但在我国现有条件下，只能建立针对未成年犯罪嫌疑人的暂缓起诉制度，不宜扩大适用范围，以贯彻对未成年人教育、感化、挽救的方针。

　　二、不公开审理方式的立法现状及其完善措施

　　未成年人心智尚未成熟，无法承受巨大的心理压力，在众多诉讼参与人和其他新闻媒介的场合，他们难以正确陈述案件事实和充分行使无罪、罪轻的辩护权。另外，未成年人来日方长，事关其前途发展之利益的隐私权、姓名权等人身权利应该得到尊重和保护。我国《刑事诉讼法》第三者152条第二款规定如下：十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。其它法律如《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》也作了类似规定。从这条规定可以看出，不公开审理是原则，公开审理是例外。而从挽救失足少年的角度考虑，能不公开的，必须坚持不公开审理原则。然而，上述法律存在立法缺陷：第一，此规定只有年龄条件，过于笼统，司法实务中，“一般也不公开审理”应如何把握和操作？对于适用对象的主观恶性、犯罪行为性质、社会危害性等具体情形，法官享有很大的自由裁量权，也就事实上增加了该不公开却公开审理的案件数量，客观上存在侵犯未成年人合法权益的可能性。不过，2001年4月最高人民法院的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第11条能多少弥补此缺憾，该规定第二款指出，对在开庭审理时不满18周岁的未成年人刑事案件，一般也不公开。如果有必要公开审理的必须经过本院院长批准，并且应限制旁听人数和范围。第二、《刑事诉讼法》没有规定“不公开”方式的具体内容和所针对的对象。审判人员只有求之于其它相关的法律及司法解释。如《预防未成年人犯罪法》第四十五条第三款，《未成年人保护法》第四十二条第二款规定：对未成年人犯罪案件，在判决前，新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第13条也规定：未成年人