提问
摘 要：我国立法机关于1996年在吸收了对抗式刑事审判合理因素的基础上，创设了“控辩式审判”方式，以解决庭审走过场的弊端和实现控辩审职能的分化。从司法实践来看，改革者的目标并没有得到实现。我国的刑事审判在实际运作上是一种缺乏对抗的“被告人说话式”审判，具体表现在：庭审上趋于消极但不中立的法官，公诉人对审判的单方面主导，被告人是法庭上的“主角”，“说话权”受限的量刑辩护人，法庭调查的书面化等。由此导致我国刑事审判制度的双高现象：高效率和高定罪率。
关键词： 控辩式审判；被告人说话式审判；“双高”现象
Abstract:Based on the experience of foreign adversary procedure, a criminal trial system called “prosecution and defense” was set up in China in 1996 for the purpose of eradicating the defect of court trial as “do it as a mere formality” and separating the functions of the prosecution and the defense. However, from the perspective of judicial practice, one can do nothing but regretfully find the reformers’ efforts a failure. In fact, China’s present criminal trials are a sort of non-adversary procedure with only “the accused argument,” which is characterized by the facts that the judges appear passive rather than neutral; the public prosecution one-sidedly dominates the trial; the accused is deemed the prime witness; the right to argument of the lawyer for the defendant is relatively limited; the evidence produced is basically documentary; etc. Thus, a phenomenon of “two highs” is inevitably observed in China’s Criminal trails, i.e. high efficiency of ending cases and high conviction rate
Key Words:prosecution and defense procedure; process with only the accused argument; phenomenon of “two highs”
一、 引言
1996年，立法机关对我国的刑事诉讼进行了大胆的革新，其中较为引人关注的就
是庭审方式的改革。为了矫治过去法官在庭审中包揽过多，控辩职能萎缩，尤其是庭审走过场的弊端，新《刑诉法》在吸收了对抗式审判的部分要素后对中国刑事审判进行了当事人主义化改造，确立了“控辩式”庭审方式。
该法的实行已逾10年，那么立法者所预期的目标有没有实现呢？中国的刑事审判在司法实践中的具体运作样态到底具不具有“控辩式”审判的基本特征呢？如果没有实现预定的目标，那么中国当前刑事审判的具体运作模式是什么？为了解答上述问题，本文首先对实证研究资料进行概括性的说明，然后以40个现实案例为主要素材，辅之以《中国法律年鉴》、《最高人民法院工作报告》、北大法律信息网《裁判数据库》、官方报道等资料，以法官、公诉人、被告人和辩护人在刑事审判中的角色为主线，对中国刑事审判的运作现状进行一次全面的考察，以检测中国刑事审判的“对抗性”。
二、 实证研究资料说明
本文研究的对象是我国刑事案件的一审普通程序，依据的主要资料是40个案件的庭审笔录。庭审笔录是记载整个法庭审理活动的正式文件，也是上级法院审查下级法院审理程序是否符合法律规定的主要依据，是对整个审判活动的生动再现，是考察现实司法的最佳素材之一。不过，由于各地法院的书记员速录水平参差不齐，所以有的笔录可能无法反映审理时的原貌。这种水平的差异具有明显的地区性和级别性，即发达地区和中级以上法院的庭审笔录能够较为详尽地记载庭审的实况；而欠发达地区和基层法院的庭审笔录则相当的粗糙。为了防止因误录和漏录给统计数据可能带来的影响，笔者所选择的庭审笔录主要来自于中国法院网网上直播专题所直播的案件笔录，这些笔录都是由专业的速记员以几乎等速的方式记载下来的，能够充分保证资料的真实性。为了检验网上直播资料的准确性，笔者还从广东省某中级法院获取了9份原始的庭审笔录以资验证。
截至2007年12月底，中国法院网网络直播栏目(http://www.chinacourt.org/zhibo/)共直播了65起刑事案件的审判，其中以普通程序审理的有31件，以普通程序简化审程序审理的 有21件，以简易程序审理的 有13件。由于笔者主要考察的是适用普通程序的刑事审判，所以将该31起以普通程序审理的案件全部选入实证对象，加上上述9份庭审笔录，共计40份庭审笔录（共计约44万字）。这40份审判笔录共涉及中国5个省、直辖市、自治区：北京市（25件）、广东省（9件）、内蒙古自治区（3件）、四川省（2件）和江苏省（1件），涵盖了中国的东中西部地区。涉及的罪名都是比较常见的罪名，如故意伤害罪、诈骗罪、抢劫罪、盗窃罪、故意杀人罪等，也有一些不太常见的罪名，如传播淫秽物品牟利罪、单位行贿罪、寻衅滋事罪、赌博罪等。如果以审理的法院来看，普通法院为39件，其中中级人民法院为19件，基层人民法院为20件；专门法院（铁路运输法院）为1件。从时间跨度来看，这些案件都是于2006—2007年一审审结的案件。因此，无论是从地区分布、涉嫌罪名来看，还是从法院类型和审理时间来看，这次实证研究的对象基本上能够反映当下中国刑事审判的现状。当然，从统计学的角度来看，运用归纳法所需的数据当然是越多越好，不过由于受到时间、精力和资源的限制，笔者只能就此不完全的资料进行研究。由于考察的案件数量有限，笔者还归纳整理了《中国法律年鉴》、《北大法意》数据库相关数据，并引用了报纸案例和其他学者的实证结果以资验证。
三、中国“控辩式”刑事审判的运作现状
衡量刑事审判对抗性强弱的指标主要包括以下几个方面：其一是裁判者在事实认定程序中的角色，即他在证据调查（包括调查的内容、方式和程序）中是否承担主要地位；其二是控辩双方在庭审中的地位和角色，即控辩双方是否具有平等的诉讼地位和对等的“诉讼武器”，以及二者是否在程序推进和证据调查上承担主要义务；其三是被告人在刑事审判中是否享有充分的意志自由，能够自由选择自己在庭审中的角色；其四是法庭调查活动是否具有严格的程序规则和证据规则，以使控辩双方在公平竞争的理念下相互对抗，而不至于使法庭成为弱肉强食“丛林法则”的表演地。因此，本部分将从五个方面来检测我国刑事审判的对抗性，即法官、公诉人、被告人、辩护人在庭审中的地位和角色以及法庭证据调查的规范性程度。
（一）趋于消极但不中立的法官
1．法官在庭审中的消极性特征显著
消极的裁判者和争斗的当事人是对抗式刑事审判的典型特征，“控辩式”刑事审判所欲达成的目标之一就是削弱法官在庭审中的职权，使其由一个积极的审问者变为一个相对消极的倾听者，从而充分发挥控辩双方在庭审中的积极性和主动性，实现职能的分化。从这40起刑事案件的审判来看，法官的确放弃了从前那种包揽一切的做法，变得消极起来。
首先，从法官介入调查的时机来看，法官对被告人的讯问几乎都是在控辩双方对被告人进行讯问/发问完毕之后才进行的，对证人、鉴定人的发问也是在传唤方和相对方交叉询问完毕之后才进行的。未见法官单刀直入地直接对被告人、证人或鉴定人进行第一次发问，然后再交予控辩双方进行提问的情形。
其次，从举证阶段来看，法官只是负责指挥庭审程序的运作，基本不直接介入举证阶段的法庭调查，法官通常在一方举证完毕后向对方问道：“被告人及其辩护人有何意见？”或者“公诉人有何意见？”法官自己并不主动介入控辩双方的举证和质证。那么当合议庭对证据存在疑问时，该怎么办？是以当事人在法庭上提交的并经过质证的证据为基础进行判断，还是行使存疑时的庭外调查权去进行核实呢？至少从这40起案件来看，没有任何一起中的法官行使了为学者们普遍担忧的庭外调查权，法官通常都会在法庭调查完毕后宣布：“控辩双方在举证、质证中所发表的意见，本庭均已听清并已记录在案，休庭后，合议庭在评议时将充分予以参考，并对相关证据的采信予以确认。”
再次，从提问的次数来看，法官的被动性也非常明显。在这40起案件中，法官在讯问被告人阶段一言不发的有8件，发问次数为5次以下的有13件，发问次数为6—10次的有6件，发问次数为11—15次的有4件，发问次数为16次以上的有9件，50次以上的有2件，100次以上的仅为1件。换个算法，法官讯问被告人的次数为15次以下的占全部案件的77.5%。（见【表—2】）也就是说，大部分案件中的审判人员都能保持一个相对被动听审的姿态，而不积极介入到对被告人的讯问当中去。法官之所以在一小部分案件中“超常发挥”，是因为这些案件并非普通的刑事案件，要么是涉案人数众多的案件，如法官讯问高达111次的第22号案件，即是一起对9名被告人进行共同审理的案件；要么是案情复杂的案件，如法官讯问高达51次的第17号案件，则是一起涉案两人且两个被告人都当庭翻供的案件。在有证人或鉴定人出庭作证的案件中，法官也甚少对证人或鉴定人进行询问。
据杰克逊和多拉恩对英国北爱尔兰陪审团审判和迪普洛克法庭（即没有陪审团参与下的法庭）的实证研究，中国的法官在询问证人上的被动性可能比之有过之而无不及。(John Jackson and Sean Doran. Judge without Jury: Diplock Trial in the Adversary System［M］. New York: Clarendon Press,1995.131-134.))（见【表—3】）
2．法官对公诉人的偏袒
消极是裁判者保持中立的必要条件，却不是保持中立的充分条件。为了使裁判者在事实认定程序中保持中立，还必须要有严格的证据规
