论酌定不起诉的存在合理性及其完善

一、 不起诉制度概述
　　不起诉，是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件和自行侦查终结的案件进 行审查后，认为犯罪嫌疑人行为不符合起诉条件，而依法作出的不将犯罪嫌疑人提交人民法院进行审判，追究刑事责任的一种处理决定。我国1996年修改刑事诉 讼法对不起诉制度做了重大修订，即废除了不合理的免于起诉制度，扩大了不起诉的范围，使我国刑事诉讼中不起诉制度更加民主、科学，更有利于司法领域中的人 权保障。
　　我国现行刑事诉讼法关于不起诉制度的规定有第142条：“”及第140条：“”。据此，我国的不起诉决定分为三种情形：（1）法定不起诉；（2）酌定不起诉；（3）证据不足不起诉。在此我仅就酌定不起诉发表自己的点滴看法。
　　二、 酌定不起诉的基本内容及其适用
　　酌定不起诉，又称相对不起诉或裁量不起诉，是检察官根据起诉便宜主义对自己拥有的诉权的舍弃而决定不起诉。我国现行的酌定不起诉的法律依据是刑事诉讼法第142条第2款规定：“”这条法律规定决定了酌定不起诉的适用条件如下：
　 　条件其一：犯罪情节轻微，这是酌定不起诉适用的前提条件。至于何为犯罪情节轻微，我国的刑事诉讼法和刑法对此均无规定，实践中要由公安、司法机关就罪行 的具体情节，包括犯罪动机、目的、手段、时间、地点、犯罪对象、后果及社会危害程度等因素加以综合考虑。不过实践中我们应当区别“犯罪情节轻微”与“情节 显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”和“犯罪情节较轻”三者之间的区别。对于“犯罪情节较轻”应当定罪处罚，而“犯罪情节轻微”虽构成犯罪但可以不起诉及 不作刑事处罚，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”则更谈不上定罪处罚了。实践中，我们只有正确把握三者的界限才能够准确适用酌定不起诉。
　　条件其二：依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚，这是酌定不起诉的必要条件。这一条件分为两种情形：
　 　第一种情形是“依照刑法规定不需要判处刑罚”，这主要是指《刑法》第37条规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。这一情形的 具体适用主要是根据司法实践中的酌定情节而定，即通过全面衡量犯罪性质、主观条件、客观危害并结合处罚的社会效果来综合考虑是否需要对犯罪课处刑罚。
　 　第二种情形是“依照刑法规定免除刑罚”，这主要是指我国刑法规定的各种法定的应当或可以免除处罚的情况。这种“免除处罚”在刑法条文中都有明确规定，归 纳起来主要有下面几类：（1）在中华人民共和国领域外犯罪，依照刑法应当负刑事责任，但在国外已受过刑事处罚的；（2）又聋又哑的人或盲人犯罪的；（3） 防卫过当或紧急避险过当的；（4）犯罪预备、犯罪中止的；（5）从犯、胁从犯；（6）犯罪后自首、犯罪情节较轻或者虽然罪重但有立功表现的；（7）其他 《刑法》条文规定可以免除处罚的，如第351条第2款、第383条第1款、第390条第2款、第392条第2款等。①
　　这里需要注意的是酌定不起诉在适用的过程中前提条件“犯罪情节轻微”是必须具备的，其必要条件的两种情况只要符合其中一种即可，而不需要两种情形都具备。
　　三、 酌定不起诉制度的理论基础
　　酌定不起诉作为不起诉制度的一种形式，理论界对其一直非议颇多，但酌定不起诉的产生和存在自有其诸多合理性，下面我们从五个方面来分析一下酌定不起诉的法理基础。
　　（一） 完整的公诉制度的组成部分
　　不起诉权是刑事公诉权是基本组成部分。公诉权从理论上可分为积极的公诉权和消极的公诉权。不起诉即表现为消极的公诉权，因此，完整的公诉制度即不容质疑地包含不起诉制度。而不起诉制度的三种形式，可以说只有酌定不起诉才真正能体现不起诉制度的价值所在。
这是因为法律上的权利可以行使，也应能舍弃，如果一项权利只能行使，而不能对其斟酌处置，那么与其称之为权利，倒不如称之为义务更为合适。所以从此角度来说，如果我们要建立完整的现代公诉制度，不起诉制度特别是酌定不起诉的存在是其生命之所在。
　　（二） 非犯罪化与轻刑化的刑事政策
　 　 伴随人类社会由野蛮走向文明，司法也逐渐走上文明的道路。从原始社会的“以牙还牙，以眼换眼”的复仇到后来私诉的产生和各种酷刑，然后发展到现代的公诉取 代私诉及禁止酷刑和死刑的废除，刑罚从原始的无序和残酷走向有序和文明，从单纯的报应论转向了预防论或者说转向报应与预防的统一。因此，现代社会在犯罪与 刑罚的问题上，人们不仅注重对犯罪的惩罚，也更看重对犯罪的预防和改造的社会效果。我国著名的刑法学家陈兴良说：“刑法是一种不得已的恶，用之得当，个人 与社会两受大益；用之不当，个人与社会两受大害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用，此乃用刑之道。”因 此，他提出刑法之谦抑性的理论，认为“谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出--少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施）获取最大的社会效益--有效地 预防和控制犯罪”。中国古代有“严刑峻法”的思想，但历史证明这种以暴易暴的用刑之道是不利于社会的长治久安。而相反的“慎罚”思想和赦免制度则具有更为 深远的影响，有利于轻罪的人改造自新和社会的长远稳定。
　　（三） 刑罚预防目的的需要
　　“刑罚并非国家之本能反应，而系国家有目的性 之作为，国家行使刑事追诉权，应作目的性之考虑。”野蛮的初民社会采用复仇的方式作为对犯罪的一种报复，这种“用复仇的形式来对付犯罪的那种法，只是自在 的法，它是不合乎法的形式的，即它的实存是不合乎正义的。”而“复仇由于它是特殊意志的肯定行为，所以是一种新的侵害。作为这种矛盾，它陷于无限进程，世 代相传以至无穷。”因此，由复仇到统一的刑罚确是一种文明的进步，然而刑罚的适用其最终目的如果只停留在对犯罪的惩罚这一目的上，其仍然脱离不了复仇的影 子。从某种意义上只不过这种复仇的行使由个人转向国家而已。然而由国家代替个人行使刑罚权，虽然避免了罪犯和被害人之间这种复仇的无限过程，但是却可能导 致了罪犯和整个社会的对抗以至复仇的无限性。因此，刑罚的设置和行使首先应考虑其应达到对罪犯再犯罪的特殊预防目的，同时也会起到威慑社会的一般预防作 用。
　　相对于起诉法定主义而言，起诉便宜主义特别是酌定不起诉更有利于实现刑罚的特殊预防目的。刑罚的制定从社会整体出发，以某种犯罪的一般危 害性为基础，但是现实社会犯罪性质的复杂，犯罪的形态千姿百态，犯罪个人情况千变万化，各个不同。因此要实现惩罚的公正性，就必须根据个案的不同情况，斟 酌考虑具体是否有必要起诉、审判、直至适用刑罚，以便实现真正的惩罚的实际的公正性，而并非单一的形式化的公正性。这种结合个案情况而决相适应的惩罚，无 疑是有助于实现刑罚的特殊预防目的。正是基于这种考虑，许多国家便在起诉阶段赋予了代表国家的公诉人斟酌行使自己公诉权，其中较有代表性的有日本的起诉犹 豫制度。日本《刑事诉讼法》第248条规定；“根据犯人的性格、年龄及景遇、犯罪的轻重及情况与犯罪后的情况，没有必要追诉的，可以不提起公诉。”这一对 硬性的法律一种变通的规定，毫无疑义无论对于国家预防犯罪、减少犯罪以及快速有效地打击犯罪还是对于犯人改过自新、复归上、消除其可能产生对抗社会的心 理、提高刑罚的社会效果来说，都具有极为重要的意义。
　　因此，从实现刑罚的预防目的来说，酌定不起诉制度的存在必要性是毋庸质疑的。
　　（四） 权衡公共利益后的选择
　 　经过漫长的犯罪和刑罚的历史之后，人们逐渐认识到犯罪不仅仅是对被害人造成了伤害，其还破坏了原来的社会秩序和社会稳定，因此，对犯罪的起诉权由最初私 人拥有而转为国家专有或国家和私人共同拥有。私人拥有起诉权，其是否行使，主要根据是被害方对自己利益的权衡；国家拥有的起诉权是否行使，其依据不仅是要 考虑被害方的利益，还要权衡其是否有利于整个社会。因此国家作为诉讼主体，它在决定起诉时，要考虑追究犯罪责任和保护被害方权利，但有时更要考虑起诉判刑 后是否更有利于恢复社会秩序，是否从根本上有利于实现社会的长治久安，是否更有利于社会利益的实现。
　　因此，公共利益是公正之外司法、立法所要 考虑的另一价值目标，其理应成为现代公诉制度中起诉权是否行使的主要依据之一，这已在许多国家的司法制度成为事实。英国检察官在决定是否起诉时，要求进行 两方面的检验，即证据检验和公众利益检验。英国1983年《刑事案件起诉规则》中引用1951年总检察长肖克罗斯勋爵在下议院辩论中的一段话：“有犯罪就 必须起诉，这从来就不是我们国家的方针，我希望今后也会是。在指导检察长工作的最初规则中就已规定‘只有当罪行和犯罪时的情形具有这样一个特点--该案件 的起诉符合公共利益的，他才应该起诉’。公共利益是我们应当考虑的首要问题。”香港特区规定的检察官评估公共利益时主要考虑的因素包括：有什么与罪行相关 的情况；罪行严重到什么程度；罪行有什么实际影响；有什么可以减轻罪行的情况；犯罪嫌疑人的态度如何；提出刑事检控的决定对其他人会有什么影响；如果裁判 有罪，法庭会如何严肃看待该罪行，以及与罪行的严重性和法庭相当可能判处的刑罚相比，检控的后果是否不成比例。香港的刑事诉讼法还规定下列情况非有特殊情 况可以不提出法律程序：（1）可能判处象征式的刑罚；（2）青年人、老年人及体弱的人；（3）经历