对法院依职权调查收集证据的反思

我国1982年《民事诉讼法(试行)》第56条第2款规定：“人民法院应当按照法定程序全面地、客观地收集和调查证据。”1991年《民事诉讼法》第64 条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据。或者人民法院认为审理案件需要的证据．人民法院应当调查收集。”比较两部民事诉讼法 在法院依职权调查收集证据上的不同规定，可以看出我国民事诉讼强化当事人举证责任，弱化法院职权作用的清晰思路。这种借鉴当事人主义诉讼模式的改革．在当 事人举证与法院依职权调查收集证据的关系上，持卜分明确的态度，即既欲发挥当事人的举证积极性，又欲借重法院职权后盾，目的是实现采当事人主义与职权主义 两家之长的理想。但这种改革的原动力却并非源于民事诉讼理论的更新，而是出于满足审判实践提高效率的客观需要，因而对当事人举证责任的强调勿宁说是一种被 迫的无奈。改革的不彻底性体现于立法上，既未赋予当事人举证责任以完全意义，又未真正弱化法院职权．使二者都迷失了自己的方向。
一、法院依职权调查收集证据的不合理性分析
在我国的审判方式改革进程中．理论界对加强当事人举证责任已渐成共识。可足与此似乎不相和谐的是．在当事人举证与法院依职权调查收集证据二者的关系上．众 多学者却是保留法院调查收集证据职权的坚决拥护者。其理由是：(一)在我国目前当事人文化素质不高，举证意识不强的现实条什下，不可能实行完全意义上的当 事人举证责任；(二)我国民事诉讼法实行以事实为根据、以法律为准绳的司法原则，法院是公民合法权益的保护者，即使当事人对其主张未能举证证明．法院仍需 在查明事实，分清是非的基础上作出裁判：(三)确实存在一些现实情况，使当事人无能力举证．或双方举证互相矛盾，法院无法认定，这样，法院的调查收集证据 职权就成为弥补当事人能力不足的必需。而这后一点更直接形成了我国现行<民事诉讼法)第64条第2款的基础。
但即使人们后退一步，假设这些拥护者所列举的理由成立，仍难掩法院调查收集证据职权自身存在的不合理性。
首先．法院依职权调查收集证据导致诉审职能不分。现代民事诉讼模式的确立以诉、辩、审的职能分立为前提．诉、辩双方各自提出自己的诉讼请求、据以支持自己 诉讼请求的事实及证据．基于平等的民事实体法律关系延伸而来的平等诉讼地位，进行攻防对抗。民事诉讼双方当事人诉讼地位的平等性，决定了双方诉讼权利义务 与攻防手段的对等性。从而导致了对法官居中裁判的客观需要。法院依职权调查收集证据，不论是依当事人中请，还是法院“认为需要”。都必然肩负 起诉讼请求主 张者收集调查证据，并将证据提交法庭的任务，分担了诉之职能。在我国，这种“审者兼诉”的传统可谓源远流长，历史悠久。诉审职能的一体化，使我们对中立裁 判的追求化为虚幻．也使程序公正的天平失衡。
其次，法院依职权调查收集证据要求法官深入社会，接触公众与当事人。在审判体制改革以前，法 官由一方当事人提供资金．与当事人同吃同住同行，法官实质上受雇于一方当事人的普遍现象让我”J记忆犹新(现在亦在一定程度上存在)。因此，保持裁判者与 当事人及整个社会的距离，减少裁判者被影响左右的机会．是实现审判公正的必要。在这个意义上，“坐堂问案”亦有其积极的一面。
再次，法院 依职权调查收集证据难免使法官对自己调查收集取得的证据先八为主，产生情感上的偏向。最后，法官依职权调查收集证据的不合理性还在于其权责分离的矛盾。享 自职权，必然相应地承担责任，这是蕴含在权责统一权利(权力)义务一致的法理中的“公理”。法院享有调查收集证据的职权，相应地也需承担起拒绝调查收集证 据或调查收集证据不能的责任。那么，在一方当事人请求法院调在取证而法院拒绝或不予答复，或者确有“客观需要”而法院却不主动调查取证，是否应追究法院的 责任呢’或者要求法院承扭怎样的责任呢?实难回答。最高人民法院1998年(关于民事经济审判方式改革问题的若干规定)还足确定由负有举证责任的当事人 (而非法院)承担了举证不能的责任。
在坚持保留法院调查收集证据职权的基础上，为了避免法官在调查收集证据的过程中产生先入为主的印象， 割断法官庭外与当事人、证据的实质性联系．有学者建议设立证据调在法官一职，将证据调查收集职权与案件审理职权分而立之，这样．司职案件审理的法官仍可保 持中立地位。但是这项建议却仍未解决另外。个颇为棘手的问题。根据民事诉讼法规定．证掂需经当庭质证、查证属实后才能作为定案的根据。因而．法院依职权调 查收集取得的证据亦必须提交法庭经当事人质证。在这里，质证的土体除了当事人双方以外，还增加丁一名“新人”——证据调查法官(在设立证据调查法官之前， 则是审理法官本人)。于是，形成了当事人与法官(证据调查法官)质证．叉由法官(案件审理法官)认证，“法院自己审自己”的奇怪现象。尤其是关于证据合法 性的质证当中．可能导致当事人与法院的直接对立，而这却正足我们进行审判方式改革，让裁判者超脱于纠纷之外所努力要避免的。
探究我们对法 院调查收集证据职权弃之不舍的依恋之情．我想有两个原因是不能不提及的。第一，如前所述．就是我国长期以来“审者兼诉”的历史传统；第二，源于我们对实体 真实的执着追求。当然，我们还可以从其他因素找寻支撑法院调查收集证据职权的力点，例如公法对私法的兼容，权利对权力的驯服。不过我们仍然可以作出如下判 断：“审者兼诉”的历史传统与对实体真实的追求构建或部分构建了法院调查收集证据职权的基础。进而推沦，伴随社会经济、文化的迅猛发展，诉讼模式在司法实 践巾的悄然变化，诉讼理论的反思重构，裁判中立的理念与程序的独立价值得以凸现．从而起到了“釜底抽薪”的作用，坍塌了法院调查收集证据职权存在的基石。
二、对取消法院调查收集证据职权的理论思考 关于我国民事诉讼模式的选择，学者们仁者见仁，智者见智，或主张完全的当事人主义模式，或主张“当事人主义为主结合职权主义的混合模式。虽日各存己见，但对于弱化我国旧有民事诉讼模式中的职权因素．借鉴当事人主义模式中的合理内核，却殊少争议。
那么，什么足当事人主义诉讼模式的合理内核呢?根据张卫平先生的观点，“处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调”。所谓处分权主义．即当事人虚当 在民事诉讼程序启动、诉讼终丁和诉讼对象的决定等方面拥有主导权。所谓辩论主义．即指作为法院判断对象的丰张受当事人的限制，证据资料只能来源丁当事人。 作为广义的辩论主义包括了处分权主义。辩论主义的基本要求是：(一)直接决定法律效果生成消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有 主张的事实作为裁判的依据；(二)法官应将当事人双方之间没有争议事实作为判决的事实依据；(三)法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论程序中所提 出的事实，对于当事人没有在辩论中所主张的事实，即使法官通过职权调查得到了新证，该事实依然不能作为裁判的依据。
根植于辩论主义之中的 合理性内涵．在于其对民事诉讼客观规律的透彻领悟，即对法院民事审判权与当事人诉权之间的关系衡平。无疑，权力与权利构成了现代社会生活中一对最基本的矛 盾。而以民事主体的平等、自山为前提的市场经济。则在建立起与这相适应的法律体系(其中与市场经济最直接柑关的是民法)中．自然铸人了权利本位的精神。因 而。川岛武宜先生说：“尤其是民法，以权利为单位构成”。权利的禀性，要求权利主体在自治领域内的活动不受非法干预与侵犯，权力则作为一种潜在的能量，为 权利的充分行使保驾护航。当民事主体因民事法律关系争议进入民事诉讼程序，民法“当事人意思自治”原则亦随之在平权卡体之问的纠纷解决过程中发挥作用。现 代程序法理念所崇尚的程序正义，就是通过审判权对诉权及作为诉权外观的诉讼权利的保障而实现的。凶而，民事诉讼的舞台上，权利始终是备受瞩目的主角，而权 力。“从诉讼的一开始．就注定要甘当默默无闻的配角”。审判权的行使，以保障和服务于诉权的实现为目的，从而具有了被动性与消极性的性格。辩论主义对法院 依职权调查、收集证据的坚决态度，正源于对审判权内在性格的深刻认识：法院不能化消极为积极，变被动为主动，代当事人收集提供证据。进入当事人权利的自治 领域。对此．两大法系民事诉讼理论均予认同。在美国．并无法院依职权调查收集证据一说。而是赋予当事人完全意义上举证责任，表达了辩论主义在证据来源问题 上坚定的立场。德国民事诉讼法亦贯穿了辩论主义。因此。排除法院调查收集证据的职权，与赋予当事人完全意义的举证责任互为前提，相辅相成。在是否赋予法院 调查收集证据之问作出选择．具体而言实际上是对举证主体，即由准提供法院据以作出裁判的证据的明确。辩论主义对这个问题的回答旗帜鲜明：只能是当事人。其 实，我国民事诉讼法学界与司法实践对强化当事人举证责任也是众口一词的，并将其作为民事审判方式改革的切八点。可是考察源于审判实践自发的改革，其强化当 事人举证责任的原始动机．却并非基于对辩论主义关于诉权与审判权关系理性认识的高度，而只是单纯从法院的角度出发，为加速案件审理进程，提高审判效率而提 供一套行之有效的方法。当事人举证责任于市判方式改革伊始即具有这种先天缺陷，加上诉讼法学理论指导的匮乏而导致的后天营养小足，其发育不良就成了必然。