提问
摘 要：大陆法系各国证据的收集主要通过当事人向法院提出申请，由法院发布文书提出命令等方式来完成。近年来大陆法系各国日趋重视证据收集的作用，学理与判例创制了证明妨害、协作查明事实义务以及真实与完全陈述义务等支配证据收集制度的法理，扩大了文书提出义务的范围，赋予证据保全以证据开示的功能，并通过宽泛的秘密特权的规定限制法官在证据收集中的自由裁量。强调书证的早期自主开示，代表了大陆法系证据收集制度的发展趋向。
关键词：民事诉讼，证据收集，文书提出命令，秘密特权
证据制度在民事诉讼中占有重要地位，而证据的收集则是证据制度的前提和基础。当事人收集证据的手段不完备，法院就难以对争议的事实作出正确的认定，进而影响当事人实体权利的实现。因此，为当事人收集证据提供程序保障，使当事人能够从相对方或第三人手中收集到相关的信息和证据，成为确保审判正当性的重要举措。在我国，始于二十世纪八十年代末期的民事审判方式改革将强化当事人的举证责任，弱化甚至取消法院的职权证据调查作为改革的重点之一，近年来陆续出台的相关司法解释亦体现了这一重点。①
强调当事人的举证责任应当以为当事人收集证据提供程序保障为前提，而我国民事诉讼立法及相关的司法解释对此却语焉不详。②近年来学界与实务界对证据制度的改革倾注了相当的热情，就证据收集制度而言，美国的证据开示制度受到了广泛的关注，无论是学者的改革设想，还是实务部门的多种尝试，均在一定程度上带有证据开示制度的烙印，而对大陆法系代表性国家的相关制度却少有论及。尽管我们不能完全断言我国民事诉讼体制应划归大陆法系模式，但至少接近大陆法系却是不争的事实。因此，了解大陆法系证据收集制度的现状及发展趋势，对于我国证据收集制度的建构无疑具有重要借鉴意义。
一、证据收集制度的法理透视
与英美法系国家相比，大陆法系国家不存在以国家强制力保障的当事人直接获取对方当事人及诉讼外第三人处的相关证据的证据开示制度。虽然基于辩论主义，提出证据属当事人的责任，当事人不能提出证据证明自己的主张将导致败诉的后果，但这种证据提出责任是通过向法院提出证据申请的方式加以实现的。除当事人将自己掌握的有利于己的证据向法院提出外，如果证据为对方当事人或诉讼外第三人所有，当事人只需向法院提出证据申请即完成证据提出责任，法院通过发布文书提出命令等方式实施证据的收集。这种证据收集机制的形成与大陆法系民事诉讼体制密切相关，正是断续开庭的审理方式、法官即负责事实认定又负责法律适用及以法官询问为主的证据调查模式等大陆法系民事诉讼的这些特性决定了其与英美法系证据收集机制的重大差异。[1]与英美法相比，这样一种证据收集机制减轻了当事人的负担，有利于使当事人提出的证据限定在法院认为解决争议所必要的范围内，能够避免英美法由当事人控制的证据开示可能导致的诉讼的延迟和费用的高昂。
但是，与英美法广泛的证据提供义务相比，长期以来，受大陆法系传统诉讼理念的影响，对方当事人与诉讼外第三人提供证据义务的范围相当有限。支配大陆法系证据收集的传统理念认为，依据辩论主义，当事人具有主张责任，为了证明有利于己的事实必须提供证据。为此，就有利于己的事实进行主张，举证的当事人在查明事实中必须努力，相对方对查明事实没有协助的义务。而且，利害关系人为了追求自己的利益，更容易为发现真实而努力。这一传统理念在大陆法系各国非常普遍。在这一理念支配下，大陆法系强制性的证据收集方法仅仅限于诸如文书提出命令等，而且其范围也相当狭窄。可以说，在大陆法系各国，立法上并没有准备援助当事人积极收集证据的制度。[2]不过，近年来，随着对集中审理的重视和证据法领域的武器对等原则的强调，大陆法系各国日趋重视证据收集的重要作用。为弥补证据收集手段的不足，学理与判例创制了支配证据收集制度的法理，主要包括证明妨害法理、协作查明事实义务以及真实陈述与完全陈述义务等。
在德国，为了弥补现行法的不足，实务通过判例创造了证明妨害法理。所谓证明妨害，是指不负证明责任的当事人因妨害对方利用证据而导致负有证明责任的当事人陷入证明困难时，对不负证明责任的当事人做出不利的事实认定。关于证明妨害法理的根据，存在着实体法上的违反证据保存义务说；违反诉讼上的协力义务说及违反诚信原则说的对立。通说以当事人之间的诚信原则为根据，主张综合考量妨害行为的样态、证据的价值、其他证据的有无、归责的程度等因素，通过法官自由心证，对妨害人给予某种不利的判断。③近年来德国呈现不断扩大证明妨害范围的趋势，不论证明妨害发生在诉讼中或诉讼之前，也不论妨害者是出于故意还是过失，且证明妨害适用于所有证据方法而不限于书证。[3]由此，不仅补充了有限的文书提出义务，也成为支配证据收集的一般法理。
作为确保当事人实质性平等的手段，在德国，近年来，不负证明责任的当事人协助说明义务颇受瞩目。对于负有证明责任的当事人而言，在证据缺失而不能进行充分的主张、举证时，只要能出示其主张大致合理的线索即可，在一定条件下不负证明责任的当事人则要承担有关案情的说明义务。协助说明义务的要件包括负证明责任的当事人就自己权利主张的合理基础提供了明确的线索；客观上存在无法查明事实的状况；事实的解明不存在非难性以及相对方容易说明等。[4]该义务的意义在于，与证明责任的分配无关，在一定条件下要求不负证明责任的相对方进行一定程度的事实说明，而强制其收集、提出证据，从而修正了传统的谁主张，谁举证的观念。当然，由于协助说明义务与辩论主义存在着一定的紧张关系，遭到部分学者的反对，判例也未完全予以肯定。针对否定协助说明义务的批评之声，有学者从宪法上的要求及民事诉讼发现真实之目的出发为协助说明义务寻找依据。还有学者建议修改民事诉讼法的相关条款，从立法上增加协助说明义务的一般规定。
除证明妨害及协助说明义务外，德国民事诉讼法中的真实义务与完全陈述义务也发挥了信息开示与证据收集的功能。这两项义务要求当事人在诉讼过程中就事实状况为真实而完全的陈述，它意味着当事人对于事实与证据资料的处分自由受置于真实陈述的限制。通过当事人的真实与完全陈述，尤其是在诉讼早期诉讼文件的交换，从中发现证据线索，开示相关信息；也使当事人与法院三方之间能够尽早就案件争议的状况形成共通的认识，有利于集中审理与促进诉讼。在日本，新民事诉讼法课以当事人诚实实施诉讼行为的义务，体现在证据收集层面，当事人的真实义务与协助查明事实义务得到立法的认可。协作查明事实义务为宪法保障下的裁判请求权的附随义务，即国民在利用作为国家制度的诉讼之际，与国家保障国民裁判请求权相关，国民也负有对公正、迅速地裁判进行协助的义务。[5]
二、证据收集的方法
与英美法系相比，大陆法系各国证据收集的方法极其有限，主要包括文书提出命令与证据保全等。此外，法院依职权调查证据也是帮助当事人收集证据的方法之一。
（一）文书提出命令
在大陆法系国家，作为向对方当事人或诉讼外第三人收集证据的最主要手段，是文书提出命令制度。在大陆法系，几乎所有的国家都程度不同地规定了当事人和法官享有要求或命令提出文书的权限，虽然它是作为程序初期阶段证据调查的一环来加以规定的，但可以认为它与英美法系广泛存在的证据开示程序功能相同。[6]
在德国，民事诉讼法中的文书提出义务所涉及的文书范围相当狭小，仅限于当事人在诉讼中引用过的文书。而实务中大量文书的强制提出主要依据实体法的资讯请求权。在德国的民事实体法中，有很多条款规定民事主体在发生争议时有权要求相对方提供与争议相关的文书，据此，在民事诉讼中，当事人可申请法院发布命令，要求对方当事人提出有关文书；而对诉讼外第三人掌握的相关文书，通过单独提起请求交付文书的诉讼获得。这一制度弥补了德国文书提出命令制度所涉及的文书范围过于狭小的缺陷，使当事人广泛收集证据变得更加容易，也体现了德国证据收集制度程序法与实体法并存的特征。德国近年来通过在专利法、著作权法、商标法、半导体保护法以及环境责任法中创设新的资讯请求权，使资讯请求权的范围进一步扩大。值得提及的是，于2002年开始施行的德国民事诉讼修正法明确了对不负证明责任的一方当事人与诉讼外第三人课以诉讼法上的文书提出义务的规定，④从而使文书提出义务摆脱了实体法的束缚。
日本民事诉讼的审理结构与德国相似，收集证据的手段也是极其有限。为了充实审理，促进诉讼，实现以争点为中心的审理，1990年修改民事诉讼法的重点之一即为扩充证据收集手段。在修改的过程中，引进英美法证据开示制度的主张在一些学者中引发共鸣，不过立法并没有完全引进证据开示。究其原因，主要源于对美国证据开示需要花费庞大的费用和时间，而且至今也未找到抑制其滥用的有效措施的担忧。尤其是日本并不实行律师强制代理制度，基础制度的不充分，抑制了证据开示制度的导入。[7]最终新法只是在旧法的延长线上，充实了证据收集方法。而最重大的变革就是扩大了文书提出义务的范围，凡是当事人或诉讼外第三人所持有的与诉讼相关的不属于秘密特权或专为持有人使用的文书，持有人均负提出义务，从而使文书提出义务如同证人作证义务一样，成为文书持有人的一般义务。
（二）证据保全
大陆法系各国证据收集的另一重要方法是证据保全。与我国民事诉讼法
