提问
内容提要：德国刑事诉讼法第142条规定了一种独特的选择辩护人制度，赋予被告人选择他所信任的律师作为其指定辩护人的权利，并且建立相应的制度予以保障。这对于完善我国刑事诉讼中的指定辩护制度，加强对被告人之人权保障具有重要的借鉴意义。
主题词：德国刑事诉讼法，指定辩护，被告人，选择辩护人
指定辩护人（日本、韩国称国选辩护人）是刑事法律援助制度的重要组成部分。关于指定辩护人的产生，世界上大多数国家和地区都将它视为国家专门机关或公职人员职权范围内的事情，由法院指定，排除犯罪嫌疑人、被告人（以下统称被告人）的参与。[1]这样可能产生的弊端在于：一方面，指定辩护人往往难以取得被告人的完全信任和充分合作，不能有效地履行辩护职责，发挥辩护功能。另一方面，“对法院来说，存在着选择不会引起麻烦的律师而非选择最好的律师的诱惑。”为了弥补这种不足，德国刑事诉讼法典（以下简称德国刑诉法）第142条规定了一种独特的选择辩护人制度，在指定辩护时尊重被告人的意愿，赋予被告人选择他所信任的律师作为其指定辩护人的权利，并建立相应的制度予以保障。这对于我国正在进行的刑事司法体制改革和指定辩护制度的完善具有重要借鉴意义。
一、德国选择辩护人制度的主要内容及特点
正如德国约阿希姆·赫尔曼教授指出的那样，德国刑诉法通过将刑事程序严格地程式化，使被告人权利在程序中通过所谓的“保护形式”得到了保护。这既昭示出刑事程序的实用性思考，又体现了其合法性思想。[2]德国刑诉法第142条所规定的选择辩护人制度就是这种立法风格的典型表现之一。该条的具体规定是：“（一）对应当指定的辩护人，由法院院长尽可能地在准许在法院属区内的法院从业的律师中选择。对被告人要给予机会，在规定的期限内提出律师姓名。如果无重要原因与此相抵触的，法院院长指定由被告人提名的辩护人。（二）在第一百四十条第一款第二和五项以及第一百四十条第二款情形中，也可以指定已经通过司法职务第一次考试，从事司法事务至少已有一年零三个月的谙熟法律人员作为第一审辩护人，但他不能在他接受培训实习的法院担任辩护人。”[3]按照德国学者的解释，该条所规定的选择辩护人制度的主要内容包括以下四个方面：[4]
（一）对于法律规定应当指定辩护人（即必要之强制辩护）的情形，当被告人自己未选任辩护人时，原则上由审判长尽可能地在管辖法院辖区内登录的律师中指定一人为被告人辩护。这是法院的义务。
（二）审判长在指定辩护人以前，被告人有选择权。审判长应当告知被告人在一定期间内自行表示对律师人选的意见，提出他所选择的具体律师的姓名。如果无重要原因与此相抵触，审判长应当指定由被告人提名的律师作为其辩护人。
但是，被告人的这种选择权是有限制的，不能任意选任。即被告人应尽可能地在管辖法院辖区内登录的律师中进行选择。选择后的指定仍由审判长来执行。如果被告人已选中一律师，并在规定的期限内提出其具体姓名，而该律师不在管辖法院辖区内登录，这时，只要被告人能证明他对该选中的律师存在一种特别的信任关系，审判长还是应当尊重被告人的选择，指定该律师作为其辩护人。但是有重大原因，例如在恐怖暴力犯罪之行为人的诉讼程序中，或者该律师与本案有实际利害冲突，或者该项指定极耗时间和费用等，因而必须拒绝该律师的指定除外。
原则上，选择辩护人以一名律师为限。但是，如果能预见诉讼程序将冗长耗时，或者在涉及尤为复杂的事实或法律问题的案件中，被告人有权要求指定两名律师作为其辩护人。
（三）这种指定辩护不仅适用于第一审诉讼程序，而且适用于全部第二审上诉程序以及第三审上诉之提起和书写上诉理由，但不适用于第三审上诉的审判程序。
如果审判长未给予被告人选择机会即依职权为被告人指定了辩护人，一旦这样做是对应当遵守法条的违反且导致裁判欠缺裁量基础时，被告人可以依照德国刑诉法第336条规定上诉至第三审，要求撤销原判。
（四）对于第142条第（二）款被允许的情形，即认定已通过第一次国家考试的法律系学生，当其司法准备工作已有15个月的经验，亦可被指定为辩护人，因为他们在司法单位的实习时间已缩短，并且其实习工作已有变更等，所以该款规定实际上已无意义。在地方法院所审理的第一审案件中，这种通过第一次国家考试的法律系学生不得被指定为辩护人。
可见，德国刑事诉讼中的选择辩护人制度有以下两个显著特点：
第一，被告人选择他所信任的律师作为其指定辩护人是他（她）的权利。“如果法院漠视被告有权利请求被指定委派到一个受被告信赖的辩护人时，则此有可能成立偏颇之虞。”被告人可据此理由提起上诉，要求撤销原判。因为在德国，辩护人被看作国家实行无罪推定原则而提供给被告人的保证人。被告人所享有的选择他所信任的律师作为其指定辩护人的权利被认为是获得平等审判的宪法权利的一部分。[5]德国刑事诉讼程序虽然为职权原则所主导，但是，“德国法律力求尊重被告人的人身自由，赋予其进行有意义的辩护的权利，确保给予被告人公正的审判。”这种通过尊重被告人意愿来选择的指定辩护人，有利于获得被告人的信任与合作，从而实现有效辩护。当然，选择辩护人毕竟属于指定辩护制度的一部分，辩护所需费用由国库开支，所以，被告人并无任意选任之权利。
第二，被告人所选辩护人的具体指定仍然必须由审判长来执行。审判长原则上须尊重被告人的意愿，指定被告人提名的律师作为其辩护人。被告人在规定期限内提出他所选择的律师人选后，即使该律师并非居住在管辖法院辖区内，“审判长也必须有详尽且有说服力的理由才能驳回这一选择。”这种通过赋予被告人选择权和参与权，来限制和制约国家权力行使的制度，增加了刑事程序的“过程性与交涉性”，使刑事司法以被告人看得见的方式来为之服务，既有利于维护被告人的程序主体地位，尊重被告人的人格尊严，实现刑事诉讼最低限度的程序正义，也有利于调动指定辩护人的服务积极性，充分发挥刑事程序“吸纳不满”的社会功能，从而增强刑事判决的可接受性与权威性。
二、刑事诉讼中被告人享有选择他所信任的律师作为其指定辩护人权利的根据
通过上文的介绍可知，德国刑事诉讼中的选择辩护人制度是建立在被告人享有选择他所信任的律师作为其指定辩护人的权利这个基础之上的。那么，刑事诉讼中被告人享有这一权利的根据何在呢？笔者认为，可以从以下三个方面加以论述：
（一）辩护权的专有属性。“辩”是针对“控”而作出的一种本能反应，有控诉就须有辩护。“从本原的意义上说，刑事辩护权应当归属于被告人本人，它是被告人基于被指控的特定事实而产生的一种反射性权利。”[6]辩护权行使的目的是通过反驳的方式“推翻或动摇”控诉主张，努力维护被告人无罪或罪轻的原始法律地位。因此，辩护权对于被告人来说具有专属性。在刑事诉讼中，指定辩护的宗旨是为了增强被追诉人的诉讼防御能力，防止他们由于经济困难、生理障碍或年龄等原因而处于十分不利的地位。指定与委托只是表明辩护人产生的方式不同，两者都产生两种性质不同的法律关系-私法关系和公法关系，并无本质的不同。[7]“以前在德国存在这样一种观点，即认为辩护人在刑事诉讼中的地位因‘委托辩护’和‘指定辩护’这两种选任方式而异。在前一种情况下，辩护人受被指控人意思的约束；在后一种情况下，则独立于被指控人的意思之外。这是因为辩护人是法院的辅助者的缘故。日本学者井户田侃指出：‘这种观点在现行法上是不能成立的，而且是一种不懂得辩护人制度为何物的见解。’指定辩护制度实质上是国家为没有能力委托辩护人的被指控人支付辩护所需费用的制度，并非选任为国家工作的辩护人的制度。作为辩护人，无论是指定的还是委托的，在性质上并无不同。”[8]德国1994年修正刑诉法专门增加了选择辩护人制度，其预期目标就在于尽可能地使对辩护人的指定类似于被告人任意的选任辩护人。[9]指定辩护和委托辩护都是被告人行使辩护权的具体方式，应当以尊重被告人意思自治为前提。被告人作为辩护权的享有者，对于指定谁来协助其行使辩护权具有选择权。现代法治国家建立刑事法律援助制度，为特定情形下的被告人指定辩护人，是在依“社会契约”履行保护义务，以保证平等审判，从而实现国家刑罚权行使的公正性。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第十四条规定，在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：……（乙）有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络；……（丁）出庭受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护。联合国《关于律师作用的基本原则》第1条也规定，所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。它们都强调了被告人对辩护律师和其他指定辩护人的选择权，世界各国法律在规定指定辩护制度的同时，也都规定了被告人拒绝辩护（包括拒绝指定的辩护人）的权利。
（二）被告人的程序主体地位。现代程序的基本特征要求诉讼参与人和裁判者共同参与并推动程序的进程，在交涉和理解的过程中决定事实和法律问题，从而使程序具有公正性，并使程序结果
