提问
证明还是反驳：这是一个问题
刑事被告人的辩护权，是《宪法》第125条赋予的权利。然而，这一权利在司法实践中如何获得制度及程序的保障、辩护权的实现方式及辩护人责任的科学界定等问题，却远未得到解决。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。(《律师法》第28条作了几乎一致的规定)
按照汉语语词和语法的规则理解，上述条文包含了如下几层意思：辩护人的责任是证明责任；证明的内容是犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任；证明的方式是根据事实和法律，提出材料和意见；证明的目的是维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
很明显，我国《刑诉法》为辩护人设定的是一种与公诉人相似的证明责任。对于这种设定的合理性，几乎无人提出质疑：立法为什么要将辩护人的责任设定为证明责任?公诉人的证明责任和辩护人的证明责任能否构成有效的诉讼抗辩?设定这样的责任是否符合刑事诉讼的价值取向?最重要的是，这种设定能否有效地保障无罪的人免遭无枉之灾?
为了更清楚地揭示刑事诉讼中被告人的责任(辩护人责任的出发点和归宿)，有必要考察我国现行各类诉讼中证明责任的分配原则。举证责任无非是指一方提供证据以证明案件事实的责任，也即通常所说的证明责任。在诉讼法领域中，举证责任要解决的是谁有举证义务的问题。在民事诉讼中，我国采取“谁主张谁举证”的原则，即举证责任不囿于原告或被告的地位划分，而是通过公平分担的方式实现的。这是基于民事活动中产生的纠纷一般是由于双方法律行为共同引起的，而民事活动双方又是平等主体，原被告具有完全平等的诉讼能力和地位，法律并假定其掌握着同等的诉讼资源。在这种情况下，采用举证责任分担的办法是公平合理的。
而在行政诉讼中，我国采取了“被告举证”的原则。原告虽有主张，却无举证义务。行政诉讼中把举证责任归之于被告，是由于行政诉讼系因行政相对人不服行政主体的行政行为而提起的，争议的是行政行为是否合法与合理。特别是行政行为的作出是行政主体单方面的行为，依据行政法治原则，必须以合理合法为前提，且应有事实依据。被告承担举证责任是完全必要的。
刑事诉讼涉及公民人身自由的剥夺乃至生命权利的丧失，理应在证据标准与证明责任问题上比其他诉讼更加严格。因为刑事诉讼由国家发动，注定了被告人(含犯罪嫌疑人，下同)的地位不可能与控方平等，加上普遍的审前羁押，被告人在诉讼资源的控制和掌握上与控方更是无法比拟，即使享有律师帮助，也难势均力敌。为了保障人权，平衡控辩双方力量悬殊的状况，世界大多数国家的刑事诉讼法不但规定了要求控方承担完全的甚至是绝对的证明责任，而且在程序上给控方设定了严格甚至苛刻的规则。
由此可见，在不同种类的诉讼中，举证责任的分配是不尽相同的，但有一个基本的规律：即规定谁有举证责任，就等于加重了谁的诉讼负担。由此推及到刑事诉讼中关于辩护人责任的界定，让辩护人承担证明被告人无罪的责任，等于将辩护由权利变为义务。
本来，刑事诉讼的抗辩既是一种逻辑要求，也是一种制度设计，其目的在于使控辩双方形成最简洁的矛盾关系。有罪与无罪就是这样的关系：如果有罪为真，那么无罪便是假，反之亦然。但如果要求公诉人证明有罪的同时，要求辩护人证明无罪，等于将一个逻辑上的矛盾关系置换为反对关系：不能证明无罪，便可能是有罪的。这种逻辑势必将刑事审判导向不可知论，最终变成“有罪推定”的理论依据。这是其一。
其二、根据该规定，刑事辩护的外延只能是实体法意义上的辩护。众所周知，典型的刑事辩护既包括实体方面的有罪无罪、罪轻罪重，也包括程序意义上的违法与否问题。但按该条文的规定来看，辩护人不论是提出材料还是提出意见，其作用都必须是为了证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的，换言之，刑事辩护均只是围绕刑事实体法律问题进行。可见，对辩护人责任的这种规定，人为地限制了律师因司法机关程序违法而提出否定控方证据的主张，及据此请求确立犯罪嫌疑人或被告人无罪、罪轻或者不应追究其刑事责任的意见。
特别是，鉴于违反刑事诉讼程序的现象在司法实践中屡见不鲜，辩护人请求法院确认这些行为违法并予以救济、排除非法证据等要求，由于该条款的狭隘性，法院在审理过程中对辩护人的这种正当要求却一般不予认可，使得“程序性辩护目前尚只是一种在司法实践中基本无效的辩护方法”。从而使法律所规定的刑事诉讼的程序几乎变成了一根可有可无、可松可紧的橡皮筋。
辩护人的责任为什么只能是证明的责任，超出这种证明方式的其他有效辩护方式为什么不予肯定，这是我们应当深思的另一个问题。按照现行刑事诉讼法的架构，控辩双方的抗辩模式是平行证明，控方证明控方的观点，辩方证明辩方的观点。但在实践中大量存在的是控方证明的错误，包括证据的瑕疵、推导的非逻辑性等等，揭示证明的错误，反驳不仅是极其有价值的，而且是最有效、最经济的。然而，我们的刑事诉讼法却没有将这一有价值的方式赋予辩护人。
其三、法条在描述辩护人的证明方式(或手段)时，使用了并非法律用语的 “材料”一词。根据《刑事诉讼法》第42条的规定，一切证明案件真实情况的事实都是证据。那么，辩护人提出的证明案件真实情况的事实，为什么不用“证据” 而用“材料”这一概念?为什么要刻意避开证据概念，去使用这个模糊的不具操作性的“材料”?如果说，辩护人提出的“证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料”连证据都不算，那么这些“材料”如何能够证明犯罪嫌疑人、被告人应该无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任?反之，如果这些“材料”本身符合证据的要求与标准，何不直接称其为“证据”，又何必多此一举创造个“材料”概念来混淆视听?换言之，无论这种“材料”是不是证据，都用不着称其为“材料”。显然这是立法中的败笔。
这样，区区62字的法条，起码包含了三组互相冲突的命题：辩护人的责任是证明还是反驳；刑事辩护是单指实体辩护还是既指实体辩护又包括程序辩护；辩护人在辩护时提出的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料算不算证据，为什么算证据或不算证据。这些冲突乍看起来似乎只是概念游戏，实际上囊括了刑事辩护之中的大多数困惑，在实践中也确实造成了立法者不愿看到的后果。
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刑事辩护萎缩的根源
最近几年，特别是在修改《刑事诉讼法》和修订《刑法》之后，伴随着法制建设日益完善的欢呼声，律师办理刑事案件的数量却每况愈下。一个奇怪且令人担忧的现象是，一方面，随着社会的进步，民众对生命和自由的价值日愈看重，社会(不单是刑事被告人）对辩护律师的需求增多、要求提高：另一方面，全国律师承办的刑事业务却呈现萎缩和下降的趋势，坚守刑辩一线的律师越来越少。针对日益严峻的刑事辩护形势，律师界与法学界发出了一浪高过一浪的呼声，与此相关的研讨会、调研活动、人大和政协的提案议案层出不穷，争议焦点主要集中在刑法第306条的歧视性规定、申请会见难、查阅卷宗难、调查取证难等问题上，也提出相应的对策，但收效甚微。中国律师业的主题一度变成“救亡与图存”，给人生死攸关的感觉。
然而，上述因素对中国刑事辩护的消极影响，尽管是客观存在的，却不是充分的、甚至不是主要的原因。因为一个基本的事实是，诸如会见和取证都只是些枝节问题，《刑法》306条尽管恐怖，但与十余万律师总数相比，被追诉并被定罪者的比例委实不算太高。中国律师拒绝刑事辩护的原因，还要从辩护人责任的本体论角度去寻找，我们认为，刑事诉讼法对辩护人责任的错误界定是导致刑事辩护举步维艰的根源：
第一、辩护人承担证明责任的规定违反了“无罪推定”的刑事诉讼原则。“无罪推定”作为国际通行的刑事诉讼准则，要求指控犯罪的一方必须承担证明犯罪成立的责任，作为被指控者，法律规定他享有配合调查或者消极对待侦查的选择权。换言之，被告人在不受生理和心理强制的前提下，有权自主选择面对国家发动的刑事诉讼的态度，他可以积极配合司法机关查清案件事实，也可以选择保持沉默一言不发，当他选择放弃沉默权的情况下，他既可以针锋相对地提出新的证据，反驳控方的指控，又可以不提出证据，仅仅质疑对方的证据和观点。无论他选择什么，都不会因为这个选择导致于己不利的后果。最终犯罪与否，完全取决于依法组成的法庭对证据的认定与法律理解。
因此，要求辩护人“提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，”事实上就是要求被告人自证其罪或无罪，是典型的“有罪推定”观念的表达。
也许，有人认为辩护人的责任不同于被告人的责任，由于犯罪嫌疑人或者被告人往往被审前羁押，无法承担证明责任，因此将这种责任转嫁给专业的、自由的辩护人并无不妥。殊不知，被告人的权利是辩护人权利的起点和归宿，辩护人的辩护结果直接由被告人承担，辩护人的责任本身也就是被告人的责任，否则，有辩护人的被
