提问
我国刑法第67条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。这是刑法对一般自首的规定。由该规定可知，一般自首的成立条件包括两个方面，一是自动投案，二是如实供述自己的罪行。自动投案涉及到投案对象、投案时间、投案方式、投案动机等问题。其中，所谓自动投案的投案时间，也可以称为自首的投案时机条件。一般自首的时机条件在实践中有较大的争论，是认定自首的难点和重点之一。本文拟以此为研究对象，对若干问题进行探讨。讹误和不足之处，尚祈请各位前辈和同仁批评指正。
一、一般自首投案时机条件之基本准则
对于一般自首的投案时机条件，我国刑法没有作出明确的规定。1998年5月9日施行的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”这一规定包含了投案时机条件。刑法理论将这一条件概括为“犯罪之后，尚未归案之前”。这是对自动投案的时间限定[1]，也可以说是投案时机条件的基本准则。
在投案的时机条件中，“归案”是一个关键的时间点。因为一般自首的时机条件只能是犯罪以后，归案之前。当然，这里的“归案”，是指被动归案或强制归案。如果行为人已经被动归案，就没有成立一般自首的余地。因此，搞清楚被动归案的含义，对于正确理解一般自首的投案时机条件具有重要意义。本文认为，被动归案是指行为人因犯罪嫌疑而被迫到案。被动归案包括三种情况：（1）被司法机关采取强制措施而归案。根据我国刑事诉讼法的规定，这些强制措施包括五种，即：拘传、取保候审、监视居住、拘留或逮捕。（2）被司法机关传唤到案。传唤是指司法机关为了讯问犯罪嫌疑人而将其召到指定地点的一种方法。传唤较强制措施虽然要轻一些，仍具有不可抗拒的性质。如果被传唤人拒绝服从，就将其进一步诉诸拘传。（3）群众扭送归案。被群众扭送归案虽然不是国家强制措施，但是群众将犯罪分子扭送归案后，国家司法机关一般会采取相应的强制措施，因而与前两种情况并无根本的差异。
应该说，我国现行《刑法》对自首时机条件的规定是比较宽松的。相比之下，大陆法系的某些国家和地区对自首的时机条件都有较为严格的限制。如根据日本刑法第42条第1款，自首，是指罪犯在被调查机关发现之前，主动报告自己的犯罪事实，进行请求处分的意思表示。因此，自首的时机条件必须是“发现之前”。所谓“发现之前”，根据日本刑法学者的解释，“是指调查机关对于犯罪事实完全一无所知的场合，以及尽管知道有犯罪事实但是对犯罪人一无所知的场合。”[2]也就是说，如果调查机关查清了犯罪人和犯罪事实的话，即使犯罪人在调查机关采取措施之前主动投案，也没有成立自首的可能性。我国台湾地区刑法对自首的时机条件也有类似的规定。台湾地区《刑法》第62条规定：“对于未发觉之罪自首而减轻其刑，但有特别规定者依其规定。”根据该规定，一般情况下成立自首的时机条件是“犯罪发觉之前”而不是“归案之前”。具体而言，“行为人必须于刑事诉讼机关尚未发觉其犯行之前，自行申告其犯行者，始有可能成立自首；否则，刑事追诉机关若已发觉，始自动到案者，则为投案，而非自首。此时，假如出于自愿而供述不利于己之犯罪事实 ，则为自白。”[3]当然，台湾地区刑法中的“发觉”，是指该管公务员已知道犯罪事实并知犯罪人是谁，至于被害人以及被害人以外的人知道犯罪事实和犯罪人，不能认为不符合“未发觉”的条件。
与之相对，和我国现行刑法和司法解释相比，英美刑法的相关规定则要宽松得多。英美刑法中没有自首制度，但在有罪答辩即被告承认检察官的一部分或全部指控而对罪名的性质以及刑罚提出较轻答辩中，体现了对这种行为的从宽处罚。英美刑法对有罪答辩的时间没有非常死板的规定。其一般原则是，犯罪人的答辩越早，法庭减轻对其刑罚的程度就越高。因为法庭认为早期的有罪答辩，节省了诉讼时间，有助于司法制度的高效运作，同时还可以避免证人作证的义务。[4]不过，根据英美刑法的一般刑事审判规则，如果被告人作有罪答辩，那么法院就可以不再进行开庭审理而直接进入量刑阶段。因此，被告人的有罪答辩时间，一般应在定罪之前。“在定罪之后才承认有罪并表示悔过，不适用本规定。即使如此，也不当然地排除对被告人减轻处罚的规定。”[5]
本文认为，对于一般自首，我国刑法将投案的时机条件限定为被动归案之前，是科学的。“自首是犯罪人在犯罪后由与国家对抗走向国家屈服的一种行为。这种行为的实质是犯罪人明知自己的行为已经触犯国家的刑法，罪责难逃，与其被动地被司法机关抓获，不如自己主动自首，以表明自己对国家追诉所采取的一种主动性姿态，以求得国家的宽恕。”[6]犯罪分子在被动归案或强制归案以前选择投案自首，表明了其由与国家对抗走向与国家合作，符合自首的属性。如果在被动归案以后才交代指控的罪行，虽然也在一定程度上表现出与国家合作，但这种合作的价值不足以作为自首处理。再者，自首的立法理由虽然不无鼓励犯罪悔悟之意，但是犯罪分子自首的动机多端，并不以其犯罪后真切的悔悟为必要。对自首的犯罪分子之所以可以从宽处罚，往往并不是基于行为的责任因素考量，而主要是以诉讼上的政策为中心。[7]即，自首可以提高司法机关的办案效率，节省司法成本，使司法程序得以顺利进行。犯罪分子在归案以前，司法机关或者连犯罪事实都不知道，可能耽搁了案件的侦查；或者即使知道犯罪事实，但不知道行为人，司法机关往往要花费大量的人力、物力进行调查；或者即使知道犯罪事实和犯罪人，在犯罪分子归案以前，司法机关也要花费必要的人力和财力进行抓捕。犯罪分子在强制归案以前投案自首，这些诉讼上的不便利就可以一扫而光。反之，如果犯罪分子在被强制归案以后才交代犯罪事实，在诉讼上的意义往往不是特别大。因为，司法机关在将犯罪分子强制到案后，一般已经掌握基本的犯罪事实，犯罪分子的供述虽然对全面获取证据、正确认定犯罪有一定的帮助，但往往没有决定性的影响，自然不应以自首论处。
日本和我国台湾地区将“犯罪事实和犯罪人发觉之前”作为自首的时机条件，似乎较为严格，不利于鼓励自首。但是，由于日本和我国台湾地区在刑法中还规定了自白制度，并在分则的某些条款中规定对自白可以从宽，在一定程度上能弥补自首时机条件过于严苛的不足。至于英美法系，虽然将有罪答辩的时机条件放宽到定罪之前，表面上显得过于宽纵，但一则其从宽幅度与有罪答辩的迟早相对应，有其合理性，二则英美法系中的有罪答辩与我国刑法中的自首还不是一回事，不能机械地进行比较并评判其利弊。
二、一般自首投案时机条件中的几个疑难问题
虽然我国刑事司法解释对一般自首的投案时机作了比较明确的规定。但是，司法实践往往较为复杂，对某些在司法实践中比较常见的疑难情况仍然需要特别探讨。
（一）受到司法机关盘问与投案时机条件
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，犯罪嫌疑人在罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的，应当视为投案自首。
这一规定与通常的自首表面上看来有些不同。一般自首的特征是投案的主动性，而根据上述规定，“投案”似乎是被动的，好象不是在被动归案之前投案。但是，根据最高人民法院的司法解释，被动归案是指被有关机关采取传唤或强制措施。仅仅因形迹可疑受到司法机关盘问、教育的，还不能简单地等同于采取了强制措施，多数情况下不宜界定为被动归案或强制归案。
然而，对于上述司法解释应正确理解，特别是对于什么是“形迹可疑”、什么是“盘问、教育”不能随意扩大其外延。下面一个案例对于正确理解上述规定或许有一定的帮助。
被告人王某于某晚在一偏僻小路欲强奸女青年沈某，因沈某反抗而未得逞。沈某的父亲用手机向派出所报案，并向派出所描述了犯罪嫌疑人的体貌特征。公安机关迅速前往作案地点及附近搜索，发现一男子坐在桥栏上休息，符合被害人描述的体貌特征，遂将其带回派出所盘问。王某供述了全部事实。有的庭审法官认为，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，犯罪嫌疑人在罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的，应当视为投案自首。被告人王某仅仅因形迹可疑在接受公安机关盘问时即交代了犯罪事实，因而应当视为自首。有的庭审法官则认为，“罪行未被司法机关发觉”不能理解为“实际掌握”，尤其不能理解为没有获取充分的定案证据之前就属于“没有被发觉”，“罪行尚未被发觉”是指司法机关尚不知道发生了该犯罪，或者虽然发觉了该犯罪但不知道被盘问者就是犯罪嫌疑人，之所以盘查该人，只是因为形迹可疑而已。在本案中，王某基本上被公安机关认定为犯罪嫌疑人而对其盘问，并将其带到派出所，不成立投案自首。[8]
在本文看来，所谓“形迹可疑”只能是一种抽象判断，而不能是具体的判断。详言之，“形迹可疑”应当是与具体的犯罪事实与具体的犯罪人切断后经过类型化的判断而得
