提问
刑法第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对刑法总则中关于自首的规定作了具体阐述：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。… 罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。… 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首…。司法解释包涵不了实践中穷出不尽的新情形,而且实务界对该司法解释本身的内容还有不同的解读(司法解释需要解释)。在实践中，经常就具体案件的某个犯罪分子是否有自首或者立功情节发生争议。笔者就实践中自首认定中的若干疑难问题提出如下看法，求教于方家：
笔者认为，在自首认定上产生的争议主要集中在如何理解自动投案特别是“视为自动投案”和“如实交代主要犯罪事实”上，下文就这两个方面分几个问题试作分析：
1、如何区分行为人“形迹可疑”和有犯罪嫌疑?
形迹，意指神情、举止。最高法院相关人士认为，如果司法机关没有掌握行为人实施犯罪的任何证据、线索，行为人身上或所携带的物品也不能证明行为人有实施犯罪的嫌疑，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问，或者有关组织或司法机关进行例行检查，行为人如实交代自己所犯罪行的，应视为自首。如果司法机关掌握一定线索，已将行为人纳入排查范围，或者行为人被盘问时，其身上比如衣服上有血迹或所携带物品能证实其有实施犯罪嫌疑的，如枪支、毒品、赃物等，行为人“主动”交代自己罪行的，不能视为自动、主动交代自己罪行，不能认定为自首。 相反，有学者主张行为人仅因手持赃物遭到盘问但立即交代犯罪事实的，应认定为自首。笔者认为，最高法院的上述见解的思路是对的，即在行为人因形迹可疑遭到盘问时，如能根据行为人身上携带的物品确定该物品是赃物或犯罪工具等从而认定行为人有犯罪嫌疑，即使其“主动”交代罪行的，也不认定其是因形迹可疑遭到盘问而主动交代成立自首。但如果仅仅因为根据行为人的形迹认为其可疑予以盘问，行为人在遭到盘问后即交代了罪刑的，应视为自动投案，认为是自首。不过，笔者认为，还应该对行为人因形迹可疑遭到盘问时被发觉身上有可疑物品的种类进行细分，不能一概而论说行为人持有来路不明的物品就是有犯罪嫌疑，就是被动归案。应该区别携带的是枪支、弹药、毒品、假币等刑法禁止持有的违禁品和来路不明的其他可疑物品。如果是前者，则是被动归案，即在因被发现身上有枪支、弹药、毒品、假币等刑法禁止持有或私藏的违禁品而遭到盘问即是如实交代了关于枪支、弹药、毒品、假币的犯罪事实，但因是有犯罪嫌疑，即使不交代犯罪事实也因为持有刑法禁止持有的违禁品而被动归案，故不能认定为自动投案，因而也不能认定为自首。对持有来路不明的一般可疑物品，则可以再区分是否染有可疑痕迹，比如染有可疑痕迹如血迹的菜刀、水果刀、螺丝刀、老虎钳、衣裤鞋袜、提包等和没有染有可疑痕迹的上述物品。如果是因为遭到盘问被发现持有染有可疑痕迹的物品，则因认为是由于有犯罪嫌疑而被动归案，不能认定为自动投案。如果因为遭到盘问被发现持有没有染有可疑痕迹但根据被盘问人的衣着、举止等认为是不正常(非物品本身有可疑点)的物品(不包括可以确定为赃物或犯罪工具可能的物品)，被盘问人如实交代犯罪事实的，如果盘问人事先没有能将被盘问人与具体案件联系起来的，则由于被盘问人如不交代，没有理由对其采取拘留等强制措施，故应认为是因神情、举止(形迹)可疑遭到盘问而主动交代罪行，应视为自动投案，成立自首。
比如，被告人李某在浙江玉环等地抢劫出租车司机10起、强奸出租车女司机6起。某日，李某窜至金华市汽车站租了一辆出租车欲回玉环，在金华进行出城登记时因无身份证明且身无分文而被出租车治安管理处留置盘问。盘问中，李某交代了与林某共同抢劫4起、共同强奸4起、单独抢劫2起。两天后，李某被押回玉环即供认了全部罪行并供认没有同伙。一二审法院认为李某最初没有坦白主要犯罪事实，没有认定李某有自首情节。
笔者认为，出租车治安管理处因李某身无分文和无身份证而租乘出租车显得形迹可疑而盘问李某，李某在治安管理处未发现其犯罪事实的情况下，先主动交代了部分抢劫、强奸犯罪事实(是交代单独犯罪还是交代共同犯罪，不影响认定行为人是自愿将自己置于有关机关控制之下的)，应视为主动投案。李某紧接着在被押回玉环后又交代了全部抢劫、强奸犯罪事实，可以认为是如实交代犯罪事实。因此，笔者认为李某成立自首。
又如，被告人杨永保、陈兴助将毒贩交给的海洛因吞匿于腹内，以其从云南欲乘飞机前往内地。在机场安检时，杨、陈因体内藏有毒品而行动不便被公安人员认为形迹可疑予以盘查时，即交代了体内藏有海洛因的事实。杨、陈被终审法院认定自首。 [4]相反，如果盘问人员能将被盘问人身边不正常的物品与具体案件联系起来了，这就意味着被盘问人有具体的犯罪嫌疑了，被盘问人再经盘问交代犯罪事实，就不能认定为自动投案， 最多只能认定为坦白。例如，被告人王某骑自行车尾随一单身女子沈某致一偏僻小路处，用携带的铁榔头敲击沈某后脑，致沈某倒地，王某上前欲实施奸淫，遭沈反抗并呼救而未能得逞，王即骑车逃离现场。几分钟后，当地派出所接警后迅速派员赶到现场，根据沈某提供的作案人的体貌特征和作案人骑自行车并使用铁榔头这一线索，在现场周围布控搜索。在离现场约1000米处的小桥上，警方发现一名男子坐在栏杆上休息，边上停着一辆自行车，遂向前盘问，在灯光下，看清该男子与沈某描述的作案人体貌特征相吻合，且在自行车后加上予以把铁榔头，遂将该男子带回派出所继续盘问，王某在派出所交代了其犯罪事实。 撇开前面的犯罪行为，单独看王某在晚上携带铁榔头停留于偏僻处这一情节，只能认为王某形迹可疑。但是，本案中沈某已将作案人的体貌特征、骑自行车带铁榔头的特征告诉了警方，故警方在盘问王某时，已将其与具体的案件联系起来，王某已被认为有犯罪嫌疑，故王某在遭到盘问后虽如实交代了犯罪行为，也不能认为是因为形迹可疑遭到盘问而如实交代罪行，不能视为自动投案而认为是有自首行为。
实践中，有同志认为，行为人是形迹可疑还是有犯罪嫌疑，很多时候取决于盘问人判断的经验。比如，有的“反扒”队员或巡逻人员经验丰富，凭行为人的眼神、衣貌和举手投足就能肯定该人就是小偷、盗窃犯或“犯有案子”，行为人在他们眼里就有犯罪嫌疑;而有的盘问人员欠缺经验，只是感到行为人举止可疑。笔者认为，说一个人有犯罪嫌疑，是从刑诉法的意义上断定其被发现了犯罪事实或者发现其一定的犯罪证据或线索。无论“反扒”队员或巡逻人员经验丰富与否，从行为人的眼神、衣貌和举手投足判断其有无“犯罪嫌疑”，到底还是主观臆测的结果，主观臆测至多也还是怀疑。光凭主观臆测不能肯定一个人有犯罪嫌疑，必须凭客观证据才能说某人有犯罪嫌疑，要不为什么经验最丰富的“反扒”队员要等到其凭目测早已断定有盗窃嫌疑的行为人着手扒窃才去抓他呢?要不为什么经验丰富的巡逻人员撬不开被其怀疑“犯有案子”的被盘查人员嘴巴，得不到有罪口供，还是要放了被盘查人呢?还不是因为光从被盘查的人身上或随身携带的物品上无法得到该人有犯罪嫌疑的证据么?因此，盘查人员仅凭被盘查人员的衣着外貌、眼神举止认为其可疑加以盘问，而被盘查人员如实交待犯罪事实的，还是应该认定被盘查人是“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的“，成立自动投案，如实交待罪行的，成立自首。
2、在纪委“双规”期间、行政执法机关查处案件期间交代犯罪事实，如何认定有无自首情节?
“双规”是指有违法犯罪嫌疑的党员(对非党员国家机关工作人员才取得在指定地点指定时间内交待问题的措施简称“双指”)在纪委规定的地点规定的时间交代问题。实践中有观点认为，纪委是政党的纪律检查部门，不是行政执法机关，不具有执法权，更不是司法机关，“双规”不是法律规定的强制措施，因此，即使纪委发现了行为人的犯罪事实，但行为人只要在“双规”期间(不论何种情形下)最终交代犯罪事实，一律认为是自首。还有学者认为， “双规”期间，犯罪分子实际上尚未进入严格意义的司法程序、没有被采取强制措施，只要符合其他条件(意指“如实交待或最终如实交待”，仍可认定为自首。 还有学者提出，“双规”期间对行为人采取剥夺或限制人身自由的措施不是针对犯罪嫌疑人的法定的强制措施。从维护人权角度出发，在“双规”期间交代罪行的，一律构成自首。笔者认为，被纪委“双规”的人尽管名义上没有被采取刑法上规定的五种强制措施，但实际上被剥夺了人身自由，受到了“讯问”。如果只要在“双规” 期间不论何时何种情形下如实交代问题的，一概因为纪委不是司法机关，犯罪分子实际上尚未进入严格意义的司法程序，就认定为自动投案和自首，那么对犯罪行为直接由公安、检察查处的犯罪人来说，是不公平的，违反了平等适用法律的原则。因为被公安、检察机关传讯后(一般都是发现一定犯罪
