提问
三、没有明显超过必要限度造成重大损害
防卫行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害 , 否则便是防卫过当。其中的必要限度应以制止不法侵害 , 保护合法权益所必需为标准。至于是否必需则应通过全面分析案情来判断。一方面要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的。防卫人往 往只能在现场获得最顺手的工具 , 不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题 在于如何使用防卫工具即打击部位与力度。对此 , 应根据各种客观情况 , 判断防卫人在当时的情况下应否、能否控制防卫强度。另一方面 ,还要权衡防卫行为所保护的合 法权益性质与防卫所损害后果 , 即所保护的合法权益与所损害的利益之间 ,不能悬殊过大 ,不能为了保护微小权利而造成重伤或者死亡。
需要注意的是 , 并非是超过必要限度的 ,都是防卫过当 , 只是 “明显” 超过必要限度造成重大损害的 , 才是防卫过当。首先 , 轻微超过必要限度的不成立防卫过当，只有在能够清楚 ,容易地认定为超过了必要限度时 ,才可能属于防卫过当。其次 ,造成一般损害的不成立防卫过当,只有造成重大损害的,才可以属于防卫过当 。最后 ,上述正当防卫的必要限度条件不适用于对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防 卫 ( 无过当防卫)。
刑法理论界曾经就正当防卫必要限度的理解存在争议 : 基本适应认为正当防卫的限度由不法侵害的方式、强度、后果等决定 , 防卫行为与侵害行为相当；客观需要说着眼在防卫的需要,认为正当防卫应该以制止不法侵害必须的强度为必要限度。前者是一种客观的立场 , 而后者是一种主观的立场。理论界与实务界的通行观点是折中 两种学说 : 基本适应说强调防卫效果,是一种事后的判断 , 行为人在面临侵害时很可能难以判断是否基本适应,一定意义上约束了行为人的防卫意图 : 客观需要说以行为人的当场判断为据 , 但是否采取防卫和防卫手段、措施的实施都必须根据防卫的客观 环境为判断。总体而言,必要限度掌握,应当考察防卫利益的性质、侵害行为的性质与严重程度、可以遭受损害的程度,综合判断防卫行为能否制止不法侵害。
防卫过当不能明显超过必要限度造成重大损害是正当防卫 的五个条件之一 , 也是一个在司法实践存在疑难问题较多、较难把握的条件。所谓必要限度 , 应该是防卫行为与不法侵害行为之间 , 在性质、强度、手段和后果上基本相适应 ( 不是完全相同 ),足以有效地制止不法侵主所必要的限度。认定正当防卫是否明显超过认定必要限度 ,认定正当防卫是否明显超过必要限度造成重大损害 , 应坚持以下标准 : 第一，从保护的合法权益的性质判断是否明显超过必要限度。防卫者为了保护重大合法权益 ,在紧急情况下,采取必要的于段和强度,将不法侵害者杀死或其失去侵害能力 ,不能认定 防卫者超过了必要限度。第二，从不法侵害的强度判断正当防卫是否超过了必要限度 。不法侵害的强度是造成不侵害结果的手段、所使用的工具等综合因素。第三，从不法侵害的缓急判断正当防卫是否明显超过必要限度。不法侵害缓急是指不法侵害紧迫性 , 以及由此造成合法权益遭受到不法侵害的危险程度。在正当防卫中 , 虽然防卫人明显地超过了必要限度,但并未造成重大损害 或者虽然造成了重大损害 ,但不是因明显超过必要跟度所致,防卫人的行为都是正当防卫。只有防卫人的防卫行为即明显超过必要限度并造成重大损害时,才属于防卫过当。对于防卫过当,我国刑法规定应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
四、无过当防卫的情形和条件
鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性 , 为了更好地保的保护公民的人身权利 , 刑法第 20 条第 3 款规定了无过当防卫。即对正在进行凶、杀人、抢劫、****、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪 ,采取防卫行为 ,造成不法侵害人伤亡,不属于防卫过当 ,不负刑事责任。无过当防卫的条件,除了要求不法侵害正在 进行 , 防卫人有防卫意识 , 针对不法侵害者本人进行防卫外 , 更重要的条件是 , 对正 在进行行凶、杀人、抢劫、****、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。
（一） 对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为用上述规定
（二） 对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不适用上述规定；只有对严重及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫 , 才没有防卫过当的问题 : 其中的 “行凶 ”一般是指 杀人与重伤等界限不清的暴力犯罪。
(三) 并非对于任何行凶、杀人、抢劫、****、绑架等暴力犯罪进行防卫
都适用上述规定，只有当暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用上述规定。
(四) 严重危及人身安全的暴力犯罪 , 也并不限于刑法条文人身安全的暴力犯罪 , 也并不限于刑法条文所列举的上述犯罪 , 还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪 , 如抢劫抢支弹药、劫持航空器等。
( 五 ) 在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后 , 行为人将不法侵害人杀死杀伤 的 , 不适用上述规定。例如 , 甲使用严重暴力抢劫乙的财物 , 乙进行防卫己经制止了 甲的抢劫行为。在这种情况 乙不得继续 \" 防卫 \" 造成甲的伤亡。否则属于事后防卫。
五 防卫过当及其刑事责任
刑法第 20 条第 2 款规定 :“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的 , 应当负刑事 责任 , 但是应当减轻或者免除处罚。”由于刑法没有专条规定防卫过当的罪名和具体适用的法定刑 ,在司法实践中一直对防卫过当案件的定罪也不一致 ,很有必要研究而予以统一。
防卫过当是正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的一种犯罪形态，并非独立的罪名 ,只是量刑时应当减少或者免除处罚的法定情节。因此在处理防卫过当案件时，不能定“防卫过当罪”，也不宜采用防卫过当“致人伤害罪”、“伤害致死罪” 和 “ 致人死亡罪”,或者是在上述罪名之后附加以防卫过当。应当根据防卫过当的行为、后果和防卫人的主观心理态度,依照刑法分则的有关条款来确定罪名,符合什么罪的构成要件就定什么罪。
关于防卫人在防卫过当情况下的罪过形式问题,存在着四种不同的意见：一是故意说。认为防卫过当都是故意犯罪,因为防卫人是故意造成损害的；二是过失说。认为防卫过当都是过失犯罪 , 因为防卫人都是出于正当防卫的意图,并没有危害社会的故意；三是故意与过失并存说。认为防卫过当既有故意犯罪,又有过失犯罪,要根据案件的具体分别而定；四是间接故意与过失并存的。认为防卫过一般是过失犯罪 ,但也可能有间接故意犯罪,而不可能有直接故意。我们认为,在防卫过当的场合,防卫人的行为还是属于防卫的范畴,其主观上出于正当防卫的意图,对正在进行的不法侵害实行防卫反击,只是防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。因此,虽然防卫行为是故意实施的 , 但防卫人并没有危害社会的犯罪故意。防卫人对自己防卫过当所 造成的重大损害结果通常并非故意,而是由于他在向不法侵害人紧张搏斗时的疏忽或者判断失误所致。因此,一般地说,把防卫过当定为过失犯罪是适当的。不过,也不能排除在少数情况下,防卫人明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害,而在防卫中却抱着放任这种结果发生的态度。如果这种损害结果真的发生了,就应当按间接故意犯罪处理。但是,由于直接故意犯罪是具有犯罪目的,而防卫过当的防卫性决定了防卫人只能有在当防卫的目的,因而防卫过当不可能构成直接故意犯罪。
防卫过当是一种应负刑事责任的犯罪,但是,这种犯罪同一般的刑事犯罪有着重大区别,表现在防卫人是在实施正当防卫的特殊情况下对不法侵害人造成不必要的重大损害而构成的犯罪,有可原谅之处。同时,在防卫过当的场合,并不是说防卫人就不应该对不法侵害造成损害,因而也不能让他对所造成的全部损害都负责任,只能追究其明显超过必要限度造成不必要的重大损害的刑事责任。因此,在对防卫过当的犯罪人量刑,要根据案件的事实和情节,充分考虑防卫行为所保护的合法权益的性质、防卫过当的程度、给不法侵害人造成的重大损害的性质和程度、以及造成防卫过当的主客观原因等情况 , 依法应减轻或者免除处罚 。
特别是在现行刑法第20 条3 款中的规定:对正在进行行凶、杀人、抢劫、****、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为 , 造成不法侵害的人伤亡的 ,不属于防卫过当，不负刑事责任。这一规定扩大了正当防卫的必要限度的含量 , 划定了对上述暴力犯罪进行防卫 ,不负刑事责任 ,必将起到保护的合法权益免遭不法侵害 , 鼓励和支持公民同违法犯罪作斗争 , 维护社会治安的积极作用。公民在遇到暴力犯罪时可以充分运用刑法的规定，勇敢地积极地实行正当防卫。司法机关应当运用刑法的立法规定 , 对与暴力作斗争，实行正当防卫的公民 ,给予法律保护。
结论: 刑法规定 :“ 对正在进行行凶、杀人、****、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为,造成不法侵害的人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”这一规定扩大了正当防卫的必要限度的含量,划分了对上述暴力犯罪进行防卫，不负刑事责任 ,必将起到保护合法权益免遭不法侵害,鼓励和支持公民同违法犯罪作斗争,维护社会治安的积极作用。公民在遇到暴力犯罪时可以充分运用刑法的规定,勇敢地积极地实行正当防卫。司法机关应当运用刑法的立法规定 , 对与暴力犯罪作斗争，实行正当防卫的公民 , 给予法律保护。
参考文献 :
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