提问
正当防卫是我国刑法中一项不可缺少的制度，是保障公民合法权益的有力武器，对于国家起到了稳定防止犯罪的作用。对于我们每个人来说，正当防卫起到了保护自己不受非法侵害，并指导我们积极与犯罪做斗争。但是，在防止行为的过程中，要根据对自己所受的不法侵害的行为实际做出合理的正当防卫。侵害行为发生时，情况总是十分紧急，尤其是当一些正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，更使人们处于特别的危急、恐慌之中，此时进行正当防卫，如果过分地要求人们把握好防卫的限度、时间等条件是难以做到的，但如果超出了一定范围，就又会出现防卫过当，也就造成了自己犯罪。所以，刑法对此也做了一些规定，而且长期以来，在界定正当防卫的标准一直是法律界争论的主要焦点。
本文主要以正当防卫、防卫过当两方面的情况来进行了一些阐述，探讨正当防卫的特殊性。
我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（新刑法）第二十条明确规定为：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益，威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。
正当防卫是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。但是，法律赋予公民的这项权利也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如果使用不当反而会危害社会，转化成犯罪。
正当防卫的标准是我国法学界长期以来争论的焦点，有关问题作一些和探讨，不当之处，敬请批评指正。
一、 正当防卫的基本概述
（一）正当防卫的概念
正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
我国早在1979年《刑法》第17条第1款规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。1979年刑法第17条虽然确立了正当防卫制度，但是规定得相当原则、笼统，以致在司法实践中，对正当防卫行为的构成条件，尤其是必要限度上掌握过严，把一些正当防卫行为当作防卫过当处理，这在一定程度上限制了正当防卫制度作用的有效发挥。为了鼓励公民自觉地同犯罪行为作斗争，更好地保护被侵害的利益，新刑法典对正当防卫作了重大修改。
新刑法第20条第1款规定：“正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害行为。”
两个概念比较，新刑法的规定在被保护利益的主体上增加了“国家”，在被保护的对象上增列了“财产”，在防卫对象上，明确规定为是“不法侵害人”。这样，新刑法典关于正当防卫概念的规定，特别是几种情形的“特殊防卫”的规定，较1979年刑法典中的规定更趋全面，也更加完善。
（二）正当防卫的成立条件
法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用，为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件和限度条件。
1、 前提条件
正当防卫的前提条件，是指存在着具有危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。具体条件：
（1）必须有不法侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫。
（2）不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该包括违法行为和犯罪行为。
（3）不法侵害必须是现实存在的，而不是假想的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。
不法侵害通常应是人所实施的。
2、时间条件
正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。
对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：
（1）进入侵害现场说。
此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。
（2）着手说。
此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。如在故意伤害案件中，不法行为人手持菜刀对受害人开始实施砍杀的时间即可以认为是不法侵害已经开始。
（3）直接面临危险说。
此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。
因此，综上所述，不法行为开始应该坚持如下标准：在一般的情势下，以不法行为人已经“着手”实施不法侵害的时间作为开始的时间，在某些危险性大、程度强烈、具有突发性的暴力性不法侵害，为了能有效保护法益，即使不法行为人尚未着手，或者不法行为人尚未进入作案现场，只要根据当时之具体情势，即可认为不法侵害已经开始，可以实施正当防卫。常常进入现场是判断不法行为开始或者即将开始的一个重要标志。
不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。
3、对象条件
正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，如果对第三者实施，属于故意犯罪。如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能造成新的不法侵害。
至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。
4、主观条件
正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。因此，下列三种行为，不是正当防卫。
（1）防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。
（2）相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。
（3）为保护非法利益而实行的防卫
5、限度条件
正当防卫的限度条件是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。所以说正当防卫的限度条件，是正当防卫和防卫过当的分水岭。它决定着防卫人在刑事法律上的命运，是承担刑事责任的犯罪人，还是积极同违法犯罪行为作斗争的防卫人。那么何谓必要限度，主要有以下三种观点：
（1）基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。
（2）需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。
（3）折衷说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。
我认为，对于正当防卫的限度确定，应当从刑法规定正当防卫的目的以及防卫权的性质出发进行考察。从其目的看，是为了鼓励、支持公民同正在进行的不法侵害作斗争，以保护国家、公共利益、公民的人身财产等合法权益，因此就必须确立正当防卫。但同时也反对防卫权的滥用，要求防卫行为不能超过一定的限度，不应造成不应有的重大伤害，否则就会成为非法的防卫过当行为。因此我认为“折衷说”较为合理，在防卫行为的强度上
