正当防卫的基本特征

正当防卫的基本特征

正当防卫在我国刑法理论上被称为排除犯罪的行为，是指行为虽然在客观上造成了一定损害结果，表面上似乎符合某种犯罪的构成要件，但实质上不仅不具有社会危害性，而且是对国家和人民有益的行为。正当防卫不负刑事责任，是我国刑法的一项重要制度。

一、正当防卫的概念

《中华人民共和国刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”

可见，正当防卫的本质在于制止不法侵害，保护合法权益。他有以下两个基本特征：

(一)、正义合法性。正当防卫是在合法权益受到不法侵害的时候，同不法侵害作斗争的行为。他既是法律赋予公民的一种权利，又是公民在道义上应尽的义务，是一种正义行为应受到法律的保护。

(二)、目的合法性。正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，防卫人主观上既没有危害社会的目的，也没有危害社会的犯罪故意，因而正当防卫即使对不法侵害人造成损害，也不负刑事责任。相反，应得到社会的大力提倡。

刑法规定正当防卫制度具有重要意义。他是保障国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害的有力武器，对于鼓励公民积极同不法侵害行为作斗争，震慑违法犯罪分子，从而净化社会风气发挥了重要作用。

二、正当防卫的条件

正当防卫虽然是法律赋予公民的一项权利，但是权利的行使必须符合一定的条件，滥用权利同样为法律所禁止。根据刑法第20条的规定，实施正当防卫必须符合以下几个条件：

(一)、防卫起因：必须存在现实的不法侵害

既然正当防卫是制止不法侵害，保护合法权益的行为，理所当然应以存在现实的不法侵害为前提，没有不法侵害就谈不上正当防卫。作为防卫起因的不法侵害必须具备两个基本特征：

1、社会危害性。是指某一行为直接侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，具有不法的性质。该不法侵害行为不仅包括犯罪行为，而且还包括其他违法行为。因为，这两种行为都是具有社会危害性、侵害合法权益的行为，而合法权益是受法律保护的，所以，没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫。与此相反，对合法行为则不能进行防卫。例如，对国家工作人员依法执行公务的行为，对公民积极同违法犯罪作斗争的行为，对正当防卫、紧急避险等行为都不能实行正当防卫。因为，这些行为都不具有社会危害性，不属于正当防卫制度中所说的不法侵害。

2、侵害紧迫性。我们提倡对违法犯罪行为进行正当防卫，但并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫，只有对那些具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果发生的情况下，才能进行正当防卫。侵害的紧迫性排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性，从而使正当防卫的起因限于为实现正当防卫的目的所允许的范围内。

必须存在现实的不法侵害，这是正当防卫的起因条件。但日常生活中，有时会出现这样的情形，即实际上并不存在不法侵害，而行为人却误认为存在，因而进行所谓正当防卫的，这在刑法理论上属于假想防卫。假想防卫属于刑法上的认识错误，不是正当防卫。对于假想防卫，如果行为人主观上有过失，按过失犯罪处理;如果行为人主观上没有过失，则按意外事件处理，行为人不负刑事责任。

(二)、防卫时间：必须是不法侵害正在进行

所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始并且尚未结束，正处于实行阶段。正确把握防卫时间，可从以下两个方面加以认定：

1、开始时间。从理论上讲，正当防卫应以不法侵害人着手实现不法侵害行为时为其开始。例如：杀人犯举刀杀人，在其举刀往下砍的时候就认为是不法侵害正在进行;无故遭人殴打，在对方开始动手打你的时候就认为不法侵害已经着手。但在实践上，由于不法侵害行为的多样性和紧迫性，往往使人们很难准确判断不法侵害的开始时间。因此，对防卫时间的把握，我们不能过分苛求防卫人，而应根据不同的案件作不同的分析。特别是在有些情况下，不法侵害虽然还没有进入实行阶段，但其现实威胁已经十分明显、紧迫，待其着手后来不及减轻或避免危害结果时，也可以认为不法侵害已经开始。例如，持枪杀人，在行为人举枪瞄准时，就认为不法侵害已经开始;入室犯罪，只要行为人已经开始入室，虽未及实施其他侵害行为，也应当认为不法侵害已经开始。

2、结束时间。是指不法侵害行为已经结束，国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利不再处于紧迫、现实的不法侵害之中。有以下三种情形：

第一，不法侵害已经结束，

…二，不法侵害自动中止，

第三，不法侵害人已被制服或者丧失侵害能力。

应当指出的是，在个别情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失时，不应认为不法侵害已经结束，可以实行正当防卫。例如，罪犯在商场盗窃既遂，走到门口时被人发现，此时当场对罪犯予以反击夺回财物的，应当认定是正当防卫。

正当防卫必须针对正在进行的不法侵害实施，如果是针对尚未开始或者已经结束的不法侵害实施，则属于防卫不适时，不是正当防卫。防卫不适时包括两种情况：

第一，事前防卫。指在不法侵害尚未开始时采取的防卫行为。例如：甲扬言要杀死乙，并去商店买了一把匕首，乙怕甲杀死自己，就趁晚上潜入甲家，把甲杀死，乙的行为就属于事前防卫。

第二，事后防卫。指不法侵害结束后对不法侵害人实施的防卫。例如，甲抢劫乙，在搏斗中，乙把甲打昏在地。乙走后，怕甲醒来追赶，于是就返回去在甲身上刺了两刀，这就是典型的事后防卫。防卫不适时构成犯罪的，应当负刑事责任。

(三)、防卫对象：必须针对不法侵害人本人实施

正当防卫的对象是有正当防卫的本质决定的，因为只有针对不法侵害人进行正当防卫，使其不能再继续实施不法侵害行为，才能起到制止不法侵害，保护合法权益的目的。正确认定正当防卫的对象，应注意从以下三个方面去把握：

1、针对不法侵害人的人身进行防卫。因为不法侵害是人的积极作为，他通过人的一定的外部身体动作来实现，为了制止这种正在进行的不法侵害，就必须对不法侵害人的人身采取防卫措施。例如，通过和歹徒进行搏斗，把他打伤或者打死，从而使自己的合法权益免遭不法侵害。

2、对不法侵害人的财产进行防卫。例如，在主人唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是不法侵害人进行不法侵害的工具，将该动物打死或者打伤的，就属于使用给不法侵害人的财产造成损害的方法进行正当防卫。当然，在野生动物侵害自己合法权益时，理所当然应该进行反击，不存在正当防卫的问题。

3、针对第三者进行防卫的，不是正当防卫，应根据以下两种情况进行处理：

第一、故意针对第三者进行防卫的，以故意犯罪论;

第二、错误针对第三者进行防卫的，如果行为人主观上有过失，以过失犯罪论;如果行为人主观上没有过失，则按意外事故论，不负刑事责任。例如，甲因制止两名流氓调戏妇女，遭到殴打而被迫还手。双方正在对打时，被害妇女的父亲乙恰好路过此地，见状抓住甲的肩膀，试图让甲赶快离开，而甲却误认为乙是对方同伙，用刀刺伤了乙。此案中，甲的行为就属于错误对第三者进行防卫，因为他主观上没有过失，以意外事故论，不负刑事责任。

(四)、防卫意识：必须认识到不法侵害正在进行且出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而实施

根据刑法第20条的规定，正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防卫意识，才可能成立正当防卫，这是正当防卫构成的主观条件。防卫意识包括防卫认识和防卫意志两个方面。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行;防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。

防卫意识作为正当防卫构成的主观条件，对于正当防卫的构成具有十分重要的意义。某些行为从形式上看似乎是正当防卫，但由于防卫人主观上不具有防卫意识，从而导致其行为不能被视为正当防卫，一般有以下三种情况：

1、防卫挑拨。指为了侵害对方，故意挑逗对方向自己进攻，然后借口正当防卫，从而达到侵害对方之目的。这种行为因挑拨人主观上不具有防卫意识，因而不是正当防卫，而是故意犯罪行为。例如，甲想杀乙，就故意向乙挑衅，乙被激怒，上前殴打甲时，甲掏出事先准备好的匕首将乙刺死。则甲的行为就不属于正当防卫，而是故意杀人行为。

2、相互斗殴。指参与者都是以侵害对方为目的而实施的相互侵害行为。此时，由于斗殴双方在主观上都具有不法侵害他人的意识，而没有防卫意识，因而都不是正当防卫，而成立故意犯罪。但是，在斗殴过程中，一方跪地求饶或者逃跑，另一方继续加以侵害的，前者可出于防卫意识进行正当防卫。

3、偶然防卫。指故意侵害他人合法权益的行为，恰好巧合了正当防卫的其他条件。此种行为，同样因为行为人主观上缺少防卫意识，而不

[2][3]下一页

成立正当防卫。例如，甲乙有仇，一天晚上，甲见乙独自一人在单位财务室内，便用枪射杀了乙。其实甲射杀乙时，乙正在从事盗窃活动，但甲对此一无所知。此时，甲的行为成立故意杀人罪，而非正当防卫。

(五)、防卫限度：必须没有明显超过必要限度造成重大损害

行为是否明显超过必要限度造成重大损害是正当防卫和防卫过当的原则性区别。其中，正当防卫的“必要限度”应以足以制止不法侵害，