所谓正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。由此可见，正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，受到法律的支持和保护。其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，对于正当防卫如何界定，本人在此谈一些自己的看法。 一、防卫必须是针对不法侵害行为。所谓不法侵害，是指对法律保护的公私合法权益进行侵害，或者说这种侵害行为是法律所不允许。不法侵害的性质，既包括犯罪行为的侵害，也包括一般违法行为的侵害，受害人都有对侵害者实行防卫的权利。但是，是否对一切不法侵害行为都应当实施正当防卫。本人认为，正当防卫中所指的不法侵害，主要是指那些侵害性质严重、侵害程度激烈、危险性较大，具有积极进攻性的侵害行为。从犯罪性质的侵害行为来看，针对不法侵害行为实行防卫，通常是指具有紧迫感的、带有暴力性、破坏性的、能够给客体造成严重损害的那些犯罪。对于一般性的、危害不大的、程度轻微的不法侵害行为，如口角、吵骂等。一般不应用正当防卫的方法来解决，而应用说服教育、互谅互让、调解或其他方法来解决，以达到化解矛盾之目的。对于来自未满14周岁的人或精神病患者实施的侵害，只有在被害人确实不知道其为未满14周岁的人或精神病患者的情况下，或者虽然知道，但被害人没有其它方法可以避免其侵害的情况下，才允许实行正当防卫。这是由于他们是无刑事责任能力的人。不法侵害是就人的行为而言，不包括动物的自然侵袭。但是对于利用动物去伤害他人的，则可以实行正当防卫，防卫人可以将动物作为不法侵害的工具处置而不负故意毁坏他人财物的责任。如果该动物已经对受害人造成损失，根据案件具体情况，依法制裁动物教唆人。下面三种情况是合法行为，不得实施正当防卫；一，对于公民依法扭送正在实施犯罪的犯罪嫌疑人，被扭送者或者第三人不得实行正当防卫；二，对于执法人员依法拘捕犯罪嫌疑人、搜查、扣押、查封财产、强制执行等，犯罪嫌疑人和被搜查、被扣押、被查封、被强制执行的当事人或者第三者不得以人身或财产权益“受到侵害”为由而实施正当防卫；三对于正当防卫和紧急避险，不得实行正当防卫。总之，防卫必须是针对不法侵害行为实施。 二、防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行。这个内容包含两层意思：第一，不法侵害必须是实际上存在的，而不是凭主观想象或主观推测的。如果把实际上不存在的不法侵害凭想象、推测误认为不法侵害存在，错误地实行所谓正当防卫，造成无辜者的损害，这种防卫，在刑法理论上叫做假想防卫。假想防卫之所以发生，一般是因为行为人有过这方面的教训，或者当时具有造成假想防卫的客观条件，行为人由假想而引起高度精神紧张或神经过敏而实施了所谓的“正当防卫”，因而造成行为人所不原发生的危害结果。对于因假想防卫而造成的损害责任，应按行为人对事实认识错误的处理原则来处理。即如果属于行为人当时主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，按过失犯罪论处；如果属于行为人当时不可能预见到的，则按意外事件对待，不应追究刑事责任。第二，不法侵害行为必须是正在进行的，而不是尚未开始或已经结束的。正当防卫必须适时进行，也就是说，必须在不法侵害行为已经开始实施，尚未结束之前进行。对不法侵害行为实施以前或者结束以后，都不能实行所谓的正当防卫。如果在上述情况下进行所谓的防卫，在刑法理论上称为防卫不适时。一是事先防卫，就是对只有侵害意图的流露或者不法侵害尚未着手实行，不构成直接的面临威胁的行为，如甲与乙有仇，甲扬言要报复乙，并准备了匕首。乙得知此情后手持菜刀闯入甲家将甲砍伤。这种情况下，由于不法侵害间隔着手实行有一段距离，被害一方还来得及采取防范措施（包括向有关机关报告），不存在正当防卫时间条件，因此不能视为正当防卫。二是事后防卫，就是对确已自动中止，被迫停止或者已经实行终了，危险状态已经消失的不法侵害行为，这种情况由于威胁已经不存在，即使侵害行为已经造成了危害结果，这时也只能由有关机关依法追究不法侵害人的现任。因此，事后防卫也不能视为正当防卫。对有下列情形之一的，应当停止防卫行为：一不法行为已经结束。二是不法侵害行为确已自动中止。三不法侵害人已经被制服，或者已经丧失侵害能力。事后防卫可能出于报复侵害，也可能出于防卫人对事实发生了错误的认识，将不法侵害已经过去误认为依然存在而对其实行防卫。防卫不适时，构成犯罪的，依法应承担刑事责任。 三、防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害。从防卫的目的看，防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。防卫如果是出于侵害他人的非正义目的，或出于保护其非法利益或惩罚犯罪的目的，其主观目的与正当防卫的主观目的相违背，不论正当防卫的界定。故这种防卫不属于正当防卫。在司法实践中，下列几种情况不属于正当防卫：一、对于防卫挑拨行为不能视为正当防卫。所谓防卫挑拨就是指以挑拨、寻衅等不正当手段故意激怒他人，引起他人向自己袭击，然后借口防卫故意伤害他人的行为。对于防卫挑拨，应以有预谋的故意犯罪论处。二、对于互殴、聚众斗殴、械斗等行为不能视为正当防卫。因为互殴、聚众斗殴、械斗等行为，其主观目的都是为了侵害对方，而不是为了保护公私财产及人身安全的合法权益，故双方均无正当防卫可言。但是对于互殴的一方已主动退让，放弃互殴，而另一方紧追不舍，继续实施殴打行为，这时主动退让的一方可以进行正当防卫。如甲与乙多次发生争吵，矛盾日深。某日，两人又发生争吵，甲提出决斗，乙同意应战。决斗中，甲将乙刺成重伤，乙奋起反抗，刺穿甲的心脏致甲死亡。这个就不存在正当防卫的问题。三、对于为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。正当防卫的主观目的是为了保护公私财产免受正在进行的不法侵害，其主观目的具有鲜明的正义性。为保护非法利益而实施的侵害行为，其主观目的与正当防卫的主观目的背道而驰，故不属于正当防卫。如盗窃嫌疑人为了保护所窃得的财物而将抢劫其赃物的犯罪嫌疑人打伤或者打死、赌博犯罪嫌疑人为了保护赌资而将另一行抢的赌徒打伤或者打死、走私犯罪嫌疑人为了保护走私的赃货而将盗窃其赃货的小偷打伤或者打死，等等，都不得不能视为正当防卫。因此，认定是否属于正当防卫，从其主观目的上看，必须以是否具有正义性来确认。 四、防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不允许对未参与侵害的其他人实行。实行正当防卫，其目的是为了排除和制止不法侵害，保护合法权益，而不法侵害的行为只能来自侵害者。因此，防卫只能针对不法侵害者本人实行（共同犯罪除外），才能达到排除和制止不法侵害的目的。如果在防卫过程中给第三人造成损害，而在实施行为过程中又不符合紧急避险条件的，则应根据有无过错或过失来确定是否应负刑事责任。如甲伤害乙，乙抓住甲的小孩实行伤害。如果明知是第三人而故意加以侵害，构成犯罪的，则应以故意犯罪论处。如果是由于防卫人的精神高度紧张，错误地把第三人当成侵害人而对其实行所谓的防卫，则属于假想防卫。对于假想防卫，应按假想防卫的原则来处理。 五、防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害。防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所使用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。如果防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任。防卫是否明显超过必要的限度断防卫行为是否明显超过必要的限度造成重大损害，在法律上没有具体的规定标准，但在法学界和司法实践中主要有以下两种观点：一种是基本相适应说。所谓基本相适应就是指防卫行为与侵害行为应当基本相适应。如果防卫行为与侵害行为不是基本相适应，而是明显超过侵害行为造成重大损害，是防卫过当。另一种是必需说。所谓必需说是指防卫必须具有足以有效制止不法侵害行为所必需的手段和强度，这种必需手段和强度就是必要限度。本人认为，防卫的目的限度如何，不能以防卫人的主观认识为标准，只能以客观实际为标准。一般来说，正当防卫的限度应包括以下四方面内容：1、凡是能用较缓和的手段制止不法侵害时，就不允许用激烈、超强度的手段进行防卫。2、为了避免较轻的不法侵害，不允许造成严重的损害结果。3、对于没有明显立即危及人身安全或重大财产安全的不法侵害行为，不允许采用激烈的重伤、杀害手段进行防卫。4、采取措施制止不法侵害后，不允许对不法侵害人继续加害等。 总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的界定，对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，及时排除、制止不法侵害行为，有效地惩罚犯罪有着十分重要的意义。
阅读全文
提问
