提问
新刑法典第388 条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”如何正确理解和掌握这一法律规定，刑法学界和司法实务部门均存在分歧，本文试就争议较大的四个问题略陈己见。
一 关于该法条的罪名问题
新刑法典没有实现罪名的“明示化”，对罪名问题仍然采用“暗含推理式”的立法方式。因此如何确定第388 条的罪名成为大家关注的首要问题。这一问题包含以下内容：（1）该条是否存在独立罪名；（2）如果是独立罪名，应如何科学地加以表述。
对于第一个问题有以下二种意见：一种意见认为，该条不成立独立罪名，它只是一般受贿罪的补充，理由是：（1）从刑法规定上看， 该条明确规定“以受贿论处”。（2）该条文其犯罪主体、性质、 客体均能含于受贿罪中，不具有独立成为一个罪名的价值和条件。（3 ）该条文统一定受贿罪有利于打击受贿犯罪。（注：王祺国：《认定间接受贿的两个问题》，《人民检察》1998年第2期。 ）这种意见已被高法《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》和高检《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》所认可。两高司法解释都没有把第388条单列罪名。另一种意见认为，该条文应具有独立的罪名。
笔者认为，第二种观点较为合理。界定某一分则条文是否是独立的罪名主要看它有无独立的罪状。在罪状表述中，首要是看是否具有独立的行为特征。凡是具有独立的行为特征或者对象特征的，即使该法条采取援引法定刑，也应认定为一个独立罪名。第388 条规定的受贿罪与第385条规定的一般受贿罪，虽然犯罪主体相同，但行为特征明显不同。前者不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或者地位所形成的便利条件实施犯罪，它是通过第三人职务行为，为请托人谋取不正当利益，从中索取或收受请托人财物。虽然第388条规定“以受贿论处”， 从法理上讲，以某一条文论处是指以某一条文定罪量刑，因而不是一个独立罪名。但从立法情况看， 这一论理并不具有普遍意义。 如新刑法典第236条第二款规定：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸罪论， 从重处罚。”该款定为奸淫幼女罪已基本无异议。笔者认为，同理， 将第388条规定为独立罪名，有利于揭示该犯罪的内容，充分体现国家对这种腐败行为所给予的政治上和法律上的否定评价，对于警示国家工作人员，发挥罪名的威慑力等都具有积极意义。
对于第二个问题，也有两种意见：一种意见认为，应定间接受贿罪。（注：刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社1997年版第1063页。）另一种意见认为，应定斡旋受贿罪。
笔者认为，间接受贿罪名中“间接”意指“通过第三者发生关系的”，如果单从该罪是利用第三人职务之便这一要件看，间接受贿罪的提法不无道理。但第388条所规定的利用第三人职务之便， 必须是建立在“利用本人职权或者地位形成的便利条件”这一基础上。“斡旋”是居中调解之意。要居中调解就必须具备一定的身份和地位条件。对行为人利用他人的职务之便为请托人谋取不正当利益，从中收受财物，之所以要按犯罪论处，主要不在于有第三人的职务行为，而在于行为人在利用他人职务时是以本人的职权或地位作基础，他拥有某种足以对第三人的处境产生影响的权力或地位，从而对第三人产生压力或控制力。从收受贿赂对象看，行为人是直接的，不存在间接获取的问题。斡旋受贿犯罪能反映因斡旋而收受贿赂之意，充分体现犯罪行为的因果关系，符合确定罪名的原则。 日本刑法典第97 条第4 款所规定的犯罪与我国刑法第388条所规定的内容基本吻合，它在明示罪名中使用的是斡旋受贿罪，而非间接受贿罪，这可供借鉴。总之，笔者认为，将第388 条概括为“斡旋受贿罪”比较科学、合理。
二 如何界定利用本人职权或者地位形成的便利条件
一些教材和专著都认为必须是行为人与第三人之间存在着职务上的制约关系，“这种制约关系一般表现为上下级之间的领导与被领导关系，即纵向的制约关系或者表现为不同部门或者单位之间的国家工作人员之间在执行职务过程中所存在的横向制约关系。”（注：何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版第1052页；苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版第876页；黄太云、 滕炜主编：《〈中华人民共和国刑法〉释义与适用指南》，红旗出版社1997年版第581页等。 ）这种观点（以下简称“职务制约论”）直接影响着司法实践。司法实务中一般都认为，斡旋受贿罪只能存在于职务高的国家工作人员利用职务低国家工作人员职务上的行为，反之则不然。笔者认为，这种盛行的观点表面看，似乎言之有理，但细细深究倍感有重新认识之必要。
首先，从法律条文分析不能推导出行为人只有与第三者存在职务上的隶属制约关系才能构成斡旋受贿的结论，“职务制约论”没有立法依据。
其次，从现实情况看，行为人与第三人不具有职务上的制约关系，并不能否定行为人就不存在利用本人职权或地位形成的便利条件。如某市政协主席李某通过市劳动人事局局长方某将请托人杨某违章录用为公务员，李从中收受杨某贿赂2万元， 李某与方某无职务上的隶属制约关系，但李某是利用政协主席的职务和地位影响形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，对李某应以斡旋受贿罪定罪处罚。按照“职务制约论”则不能对李某定罪。我国长期以来，国家工作人员职责不清。一些党政领导干部集党政权力于一身，他们实际掌握的权力比国家规定赋予他们的职权要大得多。但在实际工作中要界定他们与第三人是否具有职务制约关系则有一定的难度。如市委书记与市政府各部、委、办（局）属下的科（处）长，从法律上难以认定他们之间具有职务上的直接制约关系，但市委书记职权或地位的影响在全市范围内始终是客观存在的。
再次，国家工作人员职务的高低往往与其职权的大小和地位的高低成正比，但也并不尽然。有的人职务、地位并不高，但因其特定的职权，使其形成特殊的地位，从而能利用这种特殊地位，为他人谋取不正当利益。有的行为人的职务虽比第三人低，但第三人之所以能满足行为人的要求，仍是基于行为人的职务和地位影响。如果行为人不具有这种职务上的权力、地位，就丧失影响其他国家工作人员的条件，失去向请托人索取或收受贿赂的资本。例如，某县委书记通过市委书记为他人谋取不正当利益，从中收受贿赂，我们能否认这个县委书记没有利用自己的职权或地位所形成的便利条件吗 新刑法典第388 条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”如何正确理解和掌握这一法律规定，刑法学界和司法实务部门均存在分歧，本
最后，从危害结果看，只要行为人客观上是利用自己的职权或地位形成的便利条件，通过第三人的职务行为为请托人谋取不正当利益，从中收受请托人财物，其结果都损害了国家工作人员的廉洁性，就应以斡旋受贿罪惩处。
总之，笔者认为，将行为人利用本人职权或地位形成的便利条件理解为行为人与第三人必须要有职务上的制约关系会大大限制斡旋受贿罪的适用范围，不符合立法精神，实践中应予否定。
那么实践中应如何认定行为人是利用本人职权或者地位形成的便利条件呢
从现实情况看，行为人之所以能通过第三人职务上的行为，为他人谋取利益，不外乎出于以下关系：（1）亲属关系；（2）朋友关系；（3）职权或者地位关系。对于前二者，两高1989年11 月《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（以下简称两高《解答》）规定：“对于单纯利用亲友关系、为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处。”有的同志认为，在利有第三者职务便利问题上还存在工作关系，对于利用工作关系，通过第三人为请托人谋取不正当利益的，不应以受贿论处。笔者认为，对于工作关系不能一概而论。有的因工作关系而彼此熟悉，形成友情，从而能利用这种关系为请托人谋取利益，它确与行为人职务上的权力和地位没有联系的，则可以归入朋友关系，不能以犯罪论处；有的虽然有工作关系存在，但之所以能通过他人职务之便，为请托人谋取不正当利益，主要是基于本人的职权或地位影响的，仍应以受贿论处。
实践中认定是否属于“利用本人职权或地位形成的便利条件”可以从以下几个方面入手：（1）行为人是否具有一定的职务；（2）行为人接受请托时是否表示要通过自己的职权或地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益；（3）行为人在委托、 要求第三人时是否以自己所拥有的职权或地位来影响第三人；（4）第三人在承诺、接受、 完成行为人的委托事项，为他人谋取不正当利益，是基于行为人的职权或地位影响，还是基于一种纯自然人的关系；（5 ）行为人与第三人之间是否存在单纯的亲属、朋友关系等。
三 一般受贿罪与斡旋受贿罪的区别
前面已探讨了“利用本人职权或地位形成的便利条件”不能理解为行为人与第三人必须要有职务上的制约关系，也就是说没有职务上的制约关系也可以构成斡旋受贿罪。这里继续探讨的是：如果行为人与第三人存在职务制约关系是否一概论定为斡旋受贿罪对此，有的同志提出异议，认为行为人与第三人之间存在职务制约关系的应定一般受贿罪，而不能定斡旋受贿罪，一般受贿罪也存在利用第三人的职务行为的情况，用是否通过第三人职务便利来区分一般受贿与斡旋受贿罪是不妥的。（注：朱孝清：《论贪污贿赂罪的几个问题》，《人民检察》1997年第3期。）
笔者认为，当行为人与第三人存在着职务制约关系时是定一般受贿罪还是斡旋受贿罪，应当根据请托事项是否属行为人职权范围来划分。凡请托事项属行为人职务范围内的事，即行为有权命令、指示、决定第三人完成请托事项的，应定一般受贿罪。凡请托事项不属行为人职务范围，即行为人无权直接命令、指示或决定第三人完成请托事项的，他只有凭借职权或地位影响，才能通过第三人完成请托事项的，应定斡旋受贿罪。斡旋受贿罪与一般受贿罪的区别表现在：（1 ）前者是利用自己的职权或地位形成的便利条件，后者则直接利用自己的职务之便。 （2）前者必须通过第三人职务上的行为，后者则是通过第三人职务上的行为。（3）前者必须要为请托人谋取不正当利益， 后者只要谋取利益即可。其中第一点是斡旋受贿罪与一般受贿罪的本质区别。
四 离退休国家工作人员能否成为斡旋受贿罪的主体
新刑法典颁布实施后，离退休国家工作人员能否成为斡旋受贿罪的主体有两种不同看法：一种观点认为，可以成为斡旋受贿罪的主体。理由是：（1）符合斡旋受贿的立法本意， 新刑法将斡旋受贿罪规定为独立罪名，在犯罪主体上是对原司法解释的扩展。（2 ）有利于打击贪污贿赂犯罪。（3）符合离退休国家工作人员在社会中的地位。 （注：时营：《间接受贿罪浅议》，《法制日报》1997年12月27日第7版。 ）另一种观点认为，离退休国家工作人员不再是斡旋受贿罪的主体。
笔者认为，第二种观点是正确的。将离退休的国家工作人员视为刑法中的国家工作人员有悖立法精神。我国刑法中的国家工作人员只能是指现职的国家工作人员，而不包括曾任国家工作人员。不论是1979年刑法第185条，还是1988年补充规定第4条规定的受贿罪中所指的国家工作人员利用职务上便利都只能理解为在职的国家工作人员利用现在职务上的便利。正是基于此，为了惩治离退休国家工作人员的腐败行为，高法及高检才不得不对原立法规定作为扩张解释，规定离退休国家工作人员可以成为受贿罪主体，对这一超越司法解释权限的规定，早有学者提出了批评。（注：陈兴良：《受贿罪的利用职务上的便利之探讨》，《中国人民大学学报》1994年第2期。）修订刑法时， 立法机关只是将两高解答中的“利用本人职权或地位形成的便利条件”予以立法化。如果立法机关认为离退休国家工作人员利用原职务的影响也可以构成受贿，就应当在法律上作出特别规定。笔者认为，在实行罪刑法定原则条件下，对法律条文的解释必须以法律的规定为依据，不能背离刑法规范的文义。无论如何都不能用所谓扩张解释的方法，说刑法中的国家工作人员可以包括离退休人员。国家工作人员离退休之后，没有职务在身，也不具有职权和职责，新刑法之所以没有吸收两高解答规定，将离退休国家工作人员纳入受贿罪主体，主要依据有二：（1 ）既然已是离退休国家工作人员，那么就无职可渎，将他们列入受贿罪主体与设立该罪的宗旨相悖。（2）两高解答虽然规定离退休工作人员可以成为受贿罪主体， 但司法实践中据此定罪处罚的案例屈指可数。显见该规定缺乏现实基础，有违两高制定该解释的初衷。所以，笔者认为，新刑法典实施后，离退休国家工作人员不再是斡旋受贿罪主体。
张兆松
在诸多的腐败行径中，立法腐败悄然显现。近来数位司局级官员因涉嫌立法腐败，或被“双规”，或被刑拘，向人们敲响了惩治和预防立法腐败的警钟。
立法腐败比用人腐败危害更甚
立法腐败不同于一般的腐败行为，它既有一般腐败案件的普遍特征，又有其自身的特点。 新刑法典第388 条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”如何正确理解和掌握这一法律规定，刑法学界和司法实务部门均存在分歧，本
首先，立法腐败者大都是具有专业水平的官员。早期的有些贪腐者是不懂法、不明纪而犯法违纪，之后的有些贪腐者是懂法明纪而犯法违纪。市场经济发展到今天，某些贪腐官员已具有很高的学历，并在本行业中已成为行家里手，甚至具备了专家水准，他们不但懂法，而且堪称专业高手。他们利用独当一面的法学专业知识在立法领域开后门、留后路，掩耳盗铃地将腐败浸润到立法的某些隐晦的、不易被常人察觉的层面。
其次，立法腐败者大都是在关键部门或要害部门的官员。这些立法上的贪腐者多是占据大量信息，拥有统摄某一行业的巨大平台，具有某一领域的法律、法规、规章的拟订或解释权力的人。在拟订和解释法律、法规、规章时，他们往往采取对下垄断、屏蔽流程和信息，对上利用程序或环节的疏漏蒙混过关等多种方式使法条出现漏洞。
再次，现在的某些贪腐者走出了纯粹的权力部门，步入立法领域。此前的贪腐多是高发于有职权的群体中，更确切地说是多发于有实权的群体中，往往更常见于执法层面。立法层面在过去看似清水衙门，腐败几率甚低，经常被人忽视。但现今的立法腐败打破了人们过往的观念，使腐败以更隐蔽的方式走向立法领域。
最后，立法腐败涉及面更广，危害更大。法律、法规、规章所涉及的领域都将为其覆盖，而该领域的守法者的权益将受到不同程度的剥蚀。过去用人上的腐败往往被视为深层面的腐败，而今立法腐败的危害则有过之而无不及。贪腐者以冠冕堂皇的手段从立法源头到执法、守法的深处为所欲为地腐蚀国家机器，侵害公民利益。
惩治和预防立法腐败的对策
立法腐败危害之深、负面影响之广，警示我们认真借鉴国外经验，深入研究我们的惩防对策。西方发达国家在不同程度上都存在着利益集团游说立法者，并造成立法有可能失衡的状况。为此，许多国家先后制定法律法规以防止这种现象发生。以美国为例，美国议会通过《游说信息披露法》以及《外国代理人登记法案》、《联邦院外活动管理法》和《院外活动公开法》等法律法规对立法游说行为进行规制。这些法律要求游说立法的信息必须公开化，游说者和议员双方都要随时披露信息，游说行为要暴晒于阳光之下，否则将予以不同程度的高额罚款。同时，禁止一些游说集团或个人使用不正当的手段，甚至以政治捐款为名对立法者进行诱惑。西方国家不但非常注重对立法成型的过程与程序的监控和限制，而且对立法者本人以及家属的监督甚是严格，同时加强对利益集团的行为规范。
在我国，2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《立法法》，对立法权限、立法程序、法律解释以及行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章都有明确规定。这些规定对于我国立法体系的发展和完善起到了重要的保障作用。但由于市场多元化、利益格局多元化等一系列新情况和新问题的出现，尤其是针对近年来部门立法中所显露的公共权力部门化，部门权力利益化，部门利益政策化、法律化的状况，针对某些核心部门中的某些腐败分子开立法后门，预留法律漏洞为一己牟利的违法乱纪行为，需要我们从观念层面以及制度层面加强调研、提出建议并加以解决。
第一，从观念上，要有从立法的角度主动捍卫国家政治、经济、文化疆域的观念。现在某些外资利益集团对中国的利益冲击很大，甚至侵蚀中国的利益。他们用不规则的手段从立法入手获取利益，我们需要强化国家利益的理念，进而将此理念推进到立法工作中。
第二，建立和完善严密的立法、执法和司法的监督配套体系。如法规、规章的提交、审议、通过都需要相关利益或责任部门，甚至与相关利益或责任部门的利益对立或不同的部门以及中立的第三方提交相关的参与意见，以确保法规、规章的完善性和操作中的缜密性。否则在提交、审议或通过等程序中出现信息不对称的情况，一旦法规、规章通过，相关的利害部门很难从立法的角度维护自身应有的权利。一部法规只有在相关利益或责任部门，甚至与相关利益或责任部门对立或不同的部门以及中立的第三方等多方的参与下，才能凸现法规衡平性、全面性、兼顾性、公正性和公平性。
第三，要剪断立法贪腐者的利益链条。某些贪腐的官员在法律成型中走后门，通过制定、解释法规问题来探点法律空隙，从而实现权力寻租。这一现象反映出当今腐败的专业水准的提高，从而要求我们反腐败的水准随之提高，要求我们以更加严肃的态度和更加严密的手段控制立法者及其家属，尽量限制其以个人身份参与或渗透到执法、司政等环节中，防止他们形成利益链条和腐败网络。
第四，立法者对其参与制定
的法规，在法规的有效期实行“终身负责制”。法规在实施过程中的不足需要不断修改和完善，但对于蓄意在立法过程中留后路的立法贪腐者，要加强监控力度，以便对其的消极和负面的影响降到最低程度。
第五，对法规成型中需要表达权利的利益相关方以及利益个体，对其表达利益、权利的程序需要建章立制。诸如对其表达权利的范畴、过程和方式等要严格规范，严禁不轨者以不正当手段游说。
从依法治国的高度看，立法腐败是各种腐败中最严重的腐败。只有将立法的全过程进一步阳光化、公正化和严密化，只有及时地、有效地采取措施，才能杜绝立法中难以解决的问题。
中共北京市委党校党史党建部·江伟
