提问
论文摘要:
《中华人民共和国刑法》第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节、三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”
本文简要介绍了玩忽职守罪的概念、它的社会危害性，其行为破坏了国家机关的正常活动，严重损害了党和政府的形象和声誉，给公共财产、国家和人民的利益造成重要损害，以及玩忽职守罪的立法情况，着重介绍了刑法理论界对“国家机关”概念及“以国家工作人员论”的人员能否成为玩忽职守罪的主体问题上存在的不同观点，并进行了论证。认为我国的“国家机关”仅指国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关及军队的各级机构。玩忽职守罪的犯罪主体即“国家机关工作人员”只能是在上述机关中从事公务的人员，不应包括“以国家工作人员论”的人员。本文对玩忽职守罪罪过形式的争论进行了评析，提出认为间接故意也是该罪的罪过形式的观点有悖立法原意，违反刑法的基本原理的观点。认为过失是该罪的唯一罪过形式。并结合具体案例对玩忽职守罪中的过失认定做了说明。
一、 玩忽职守罪概述
1、玩忽职守罪的概念
刑法第397条规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守、致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
2、玩忽职守罪的社会危害性
玩忽职守罪作为一种渎职犯罪，具有严重的社会危害性。它不仅破坏国家机关的正常活动，损害党和政府的形象和声誉，而且往往会给公共财产、国家和人民利益造成重大的损害，破坏社会主义经济秩序和广大人民的生活秩序。玩忽职守罪的社会危害性主要体现在以下几个方面：
（1）玩忽职守罪破坏了国家机关的正常活动，严重损害了党和政府的形象和声誉
国家机关是人民民主专政的重要工具，承担着管理国家各项事务的重要职能。国家机关工作人员是国家机关行使职能的代表。为了保证国家机关各项管理活动的正常进行及国家机关工作人员正确履行职责，国家制定了一系列法律、法规，明确规定了国家机关工作人员的职责范围和活动原则。如果国家机关工作人员玩忽职守，不履行或不认真履行职责，就必然破坏国家机关的正常活动，给国家、集体和人民的利益带来损失，使人民群众丧失对党和政府的信任，从而影响国家职能的实现和政权的巩固。
（2）玩忽职守行为给公共财产、国家和人民利益造成重大损害
玩忽职守犯罪之所以要负刑事责任，就是因为它“使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失”，对社会造成了严重危害性。“重大损失”包括经济损失、重大人员伤亡、严重政治影响和重大社会影响等几个方面。近年来，国家工作人员的玩忽职守给国家和人民造成的危害越来越大。不仅直接经济损失越来越大，而且伤亡人数越来越多。如2000年12月25日洛阳东都商厦娱乐城火灾案，仅死亡人数就达到309人。这类案件的发生，均与玩忽职守行为有直接的关系。
3、玩忽职守罪的立法情况
刑法第397条所规定的玩忽职守罪源于1979年刑法第187条所规定的玩忽职守罪。
1997年，我国对1979年刑法进行了修改。1997年刑法修订过程中，考虑到玩忽职守罪的规定过于笼统，处刑也偏低，将十几年来民事、经济、行政法律中“依照”、“比照” 玩忽职守罪追究刑事责任的条文改为刑法的具体条款。 www.jsdzsw.com 并针对现实经济生活中出现的国家机关工作人员滥用职权、严重不负责任，给国家、人民利益造成重大损失的新情况，增加规定了一些具体的渎职犯罪行为。同时区分玩忽职守犯罪行为所造成的不同后果，对法定刑进行了修改，一般的为三年以下有期徒刑或者拘役；严重的为三年以上七年以下有期徒刑；徇私舞弊犯玩忽职守罪的，一般的为五年以下有期徒刑或者拘役；严重的为五年以下十年以下有期徒刑。并且将滥用职权行为从玩忽职守行为中分离出来，单独规定了滥用职权罪。
在对玩忽职守罪作上述修订的同时，刑法将1979年刑法第八章渎职罪的主体由原来的国家工作人员统一修改为国家机关工作人员。与此相应，玩忽职守罪的主体也由1979年刑法第187条所规定的国家工作人员修改为国家机关工作人员。同时将国家机关工作人员以外的其他国家工作人员以及一些非国家工作人员玩忽职守、滥用职权犯罪分别规定在刑法其他有关章节中。
二、玩忽职守罪主体问题探讨
刑法第93条规定，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。而根据刑法第397条的规定，玩忽职守罪的主体是国家机关工作人员，但刑法对国家机关工作人员的概念没有明确规定。目前，无论是在刑法理论界还是在实践中，对国家机关工作人员的理解均有歧义。
笔者认为，要准确把握玩忽职守罪的主体特征，应注意以下几个问题：
1、正确界定“国家机关”的范围
根据1997年刑法第93条的规定，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。我国刑法理论界存在以下几种观点：
(1)， “国家机关”就是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织，具体包括权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队的各级机构。
(2)，“国家机关”除了上述权利机关、行政机关、以及军队内机关以外，还应包括中国共产党的各级机关及政协的各级机关。
(3)，国家机关应当包括中国共产党的各级机关、国家各级权力机关、行政机关、审判机关、军队中的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关以及一些名为总公司但实为国家行政部门的机构。这种观点认为，根据我国的具体国情，中国共产党作为执政党，所从事的管理活动事关国家的大政方针，所以不能把中国共产党的组织排除在国家机关之外。至于那些名为总公司但实为国家行政部门的机构，并不适用于企业的经营机制，而是依靠国家行政拨款，从事行政管理的部门，所以其本质上仍属于国家机关。
论文摘要: 《中华人民共和国刑法》第397条规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节、三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的
笔者认为，上述观点中将中国共产党的各级机关、政协的各级机关以及“名为公司但实为国家行政部门”的机构列入“国家机关”范围内是有悖法律规定的。因为，虽然在我国宪法中没有使用“国家机关”这一概念，但却使用了“国家机构”的概念。根据宪法第三章的规定，全国人民代表大会、中华人民共和国主席、
国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院共同构成了我国的“国家机构”。从其职权角度来讲实际上分为权力机关、行政机关、军事机关、审判机关、检察机关五类。刑法中所谓“国家机关”，仅仅是根据宪法第三章的规定而设立的机构。另外，从宪法第5条第3款“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”的规定来看，政党和社会团体、企事业单位一样、都是和“国家机关”相并列的。因而，中国共产党的各级机关、政协的各级机关不属“国家机关”的范畴。此外， “名为公司但实为国家行政部门”的机构也不应引入“国家机关”范畴内。虽然这些机构有些还在行使一部份行政机关的职能，但这些机构的存在明显带有计划经济时期的色彩。所以随着市场经济体制的确立，改革的不断深入，作为政企分开的改革要求的具体体现，这些机构行使的行政机关的职能在逐渐削弱和减少，其逐步地转变为一种国家的经营组织。
2、玩忽职守的犯罪主体是否包括“以国家工作人员论”的人员
刑法93条第2款规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以有其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
目前，在刑法理论界和司法实践中关于玩忽职守的犯罪主体是否包括以“国家工作人员论”的人员尚有较大的争议，主要存在“肯定说”、“否定说”两种观点。
“肯定说”认为玩忽职守罪中的“国家机关工作人员”可作整体性理解，玩忽职守罪犯罪主体不仅包括在国家机关从事公务以国家机关工作人员论的人员，而且包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、 www.dadaqq.com 国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。
“否定说”认为玩忽职守罪主体不包括上述人员，玩忽职守罪主体仅为国家机关工作人员，包括国家权力机关，国务院、地方各级人民政府、人民法院、人民检察院，以及军事机关工作人员。
目前对“以国家工作人员论”的人员是否是玩忽职守罪的犯罪主体的不同看法和理解，对犯罪行为人进行追究时具体适用刑法条款不一致，直接导致了司法实践中的混乱。
案例1、于礼珍玩忽职守案
被告人于礼珍，女，原系北京应用物理计算数学研究所（国有事业单位）财务科科长。1995年2月，被告人所在单位财务科出纳陈少慧私自将本单位的1000万元人民币转借给北京国谊通经贸公司法定代表人李飞使用，被告人于礼珍在得知该情况后，长期隐瞒不报，并于当年年底默视出纳陈少慧做假帐，蒙混过关，并在其退休过程中与陈少慧协商进一步做假帐，欺瞒单位领导，以至于单位财产不能追回，造成严重的经济损失。
公诉机关起诉罪名及依据：海淀区人民检察院依据《中华人民共和国刑法》第168条（修正后）第2款之规定指控被告人于礼珍犯有国有事业单位人员失职罪。
审判机关判决的罪名及依据：海淀区人民法院依据《中华人民共和国刑法》（1979）第187条、《中华人民共和国刑法》第12条第1款之规定，认定被告人于礼珍犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。
案例2：郭尚将国有企业工作人员失职案
被告人郭尚将，男，原系中国新兴建设开发总公司第二公司（国有企业）第十一项目部经理。被告人郭尚将于1994年第9月至1995年12月，在担任中国新兴建设开发总公司第二公司第十一项目部经理期间，作为全面负责第十一项目部金沟河工程二栋军职楼和一栋综合楼建设项目的负责人，由于在工作中没有按照有关规定对工程进度和材料消耗情况进行评估和成本核算，严格地控制和掌握资金支出，对工程疏于管理，致使该工作在决算后亏损人民币500余万元。
公诉机关起诉罪名及依据：海淀区人民检察院依据《中华人民共和国刑法》第12条、《中华人民共和国刑法》（1979年）第187条之规定，指控被告人郭尚将犯有玩忽职守罪。
审判机关判决的罪名及依据：海淀区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第168条（修正后）第1款，《中华人民共和国刑法》第12条之规定，认定被告人郭尚将犯国有企业工作人员失职罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
从以上两个案件来看，两名被告一是国有事业单位工作人员，一是国有企业单位工作人员，均属于我国刑法所规定的“以国家工作人员论”的人员，两人在工作中均有玩忽职守致使国家利益遭受重大经济损失的行为。但公诉机关指控的罪名及适用的法律及审判机关判决所适用的法律和判决的罪名却不尽相同。这足以说明在对“以国家工作人员论”的人员是玩忽职守罪的犯罪主体问题上认识的混乱。
笔者认为，虽然“肯定说”反映了刑法社会保护的内在要求，且我国最高司法机关的有关司法解释已经有在司法解释中采用“肯定说”的倾向，如2000年10月9日《最高人民检察院关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批文》：“辽宁省人民检察院：你院辽检法诉字[1999]76号《关于犯罪嫌疑人李海玩忽职守一案的请示》收悉。经研究，批复如下：根据刑法第九十三条第二款的规定，合同制定民警在依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。对合同制民警在依法执行公务活动中的玩忽职守行为，符合刑法第三百九十七条规定的玩忽职守罪构成条件的，依法以玩忽职守罪追究刑事责任。”这一司法解释将合同制民警（为刑法第93条规定的国家工作人员但非国家机关工作人员）规定“应以国家机关工作人员论”。但在现行刑法条件下，仍不宜采用“肯定说”。
论文摘要: 《中华人民共和国刑法》第397条规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节、三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的
根据修订后的刑法第3条之规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”在刑法确认罪刑法定原则以后，我们的刑法观念需要有所更新：从过去的强调刑法的社会保护机能到向刑法的人权保障机能倾斜。刑法第397条明确了玩忽职守罪的犯罪主体只能是“国家机关工作人员”。“国家机关工作人员”与我国刑法第93条规定的“国家工作人员”及“以国家工作人员论”的人员非同一概念，其外延也不尽相同。如果刑法分则具体条文犯罪主体上规定的是“国家工作人员”，即意味着该犯罪主体既包括国家相关工作人员，也包括“以国家工作人员论”的人员；如果刑法分则具体条文在犯罪主体上规定的是“国家机关工作人员”，即意味着该犯罪主体并不包括“以国家工作人员论”的人员。所以，笔者认为在现行刑法框架下，“以国家工作人员论”的人员不应成为玩忽职守罪犯罪的主体。
三、玩忽职守罪的罪过形式分析
1、关于玩忽职守罪罪过形式的争论及评析
根据刑法理论，罪过即犯罪的主观方面，是指犯罪主体对其实施的危害社会的行为及其导致的危害结果所持有的故意或者过失的一种心理态度。这是犯罪构成的必要要件，是行为人承担刑事责任的主观基础和内在根据。
刑法第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任”。第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信成够避免，以至发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”这两个定义基本上正确揭示了故意犯罪和过失犯罪的内容。
目前对玩忽职守罪的罪过形式中是否存在故意却有不同的看法。
有的理论认为，玩忽职守罪的罪过形式中既有过失也存在着间接故意，从理论上分析，“玩忽”是指国家机关工作人员以严重不负责任的态度对待工作， www.myjurong.com 不履行或不正确履行自己的职责。这种严重不负责任的行为一般是在官僚主义的心理状态下出现的。这种心理状态一般不会导致希望某种危害结果发生的直接故意，但却完全可以导致放任某种危害结果发生的间接故意。
但笔者认为，在现行刑法框架下，玩忽职守罪的主观方面只能由过失构成，其罪过形式中不应包括间接故意。
（1）、从玩忽职守罪的立法原意上看，其罪过形式是过失。1979年刑法第187条的立法原意即认为玩忽职守罪的罪过形式是过失而不包括间接故意。刑法学家高铭暄教授所指出：“玩忽职守罪是一种过失犯罪。……，这种犯罪在主观上出于过失，也就是说，上述重大损失是由于行为人严重官僚主义或对工作极端不负责任造成的。如果有意造成重大损失，那就不是玩忽职守的问题，而是构成其他犯罪了。”但随后，为了针对改革开放中出现的新问题，为了打击明知自己不履行或不正确履行职责而给国家和人民利益造成重大损失的犯罪行为，实现刑法的社会保护机能，刑法中对玩忽职守罪的罪过构成进行了修改，确认了间接故意行为也可以构成玩忽职守罪。但在这些法律中普遍使用的是“比照”、“依照”渎职罪处罚的措词，显然，这属于立法类推。这种调整在当时的确起到了一定的积极作用，但这种调整已改变了1979年刑法关于玩忽职守罪罪过形式的立法原意，其科学性尚待探讨。修订后的刑法也确实将许多过去在刑事特别法中规定的“依照”、“比照” 玩忽职守罪处罚的行为在渎职罪中规定了独立罪名，实际上是把许多由故意构成的，而过去应“依照”或“比照” 玩忽职守罪处罚的犯罪剔除于玩忽职守罪之外，并根据现实经济生活中出现的国家机关工作人员滥用职权，严重不负责任，给国家和人民利益造成重大损失的新情况，单独规定了滥用职权罪罪名。所以，在现行刑法框架下，玩忽职守罪的罪过形式明显只能是过失，而不包括间接故意。
（2）、玩忽职守罪包括间接故意，违反刑法基本原理，违背罪刑相适应的原则。认为玩忽职守罪既包括过失，也包括故意实际上是认为一罪存在两种罪过，而认为一罪存在两个罪过是不妥当的。刑法在总则中明确地按照罪过形式把犯罪区分为故意犯罪和过失犯罪两大类，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的是故意犯罪；应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果，是过失犯罪。因此，作为一种犯罪的基本构成来说，其罪过形式只能是一种，或者是故意犯罪，或者是过失犯罪，而不应当既可以是故意，也可以是过失。刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这是刑法的基本原则之一。犯罪社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的主要根据，重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相当。罪过形式的不同反映着行为人主观恶性上的差异，因而对刑事责任有不同的影响。所以，认为玩忽职守罪有主观方面既可由过失构成，也可以由间接故意构成的论点是不正确的。
2、玩忽职守罪过失种类
（1）玩忽职守罪过失种类
刑法第15条规定：“应当预见自己行为可能发生危害社会的后果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪”。根据该规定，刑法理论上历来把犯罪过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。
疏忽大意玩忽职守，是指国家机关工作人员应当预见自己的行为可能给公共财产、国家和人民的利益造成严重损失，由于疏忽大意却没有预见到，以至于发生了严重的后果。
过于自信玩忽职守，是指国家机关工作人员已经预见到自己的行为可能会使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失，但自信能够避免以致发生这种结果的心理状态。
笔者认为，将玩忽职守罪的过失种类确定在疏忽大意玩忽职守和过于自信玩忽职守是恰当的。
（2）玩忽职守罪中疏忽大意的认定
判断行为人主观上是否具有疏忽大意的过失，关键在于判明行为人对于可能发生的危害结果是否“应当预见”，而判明是否“应当预见”则应从行为人是否具有预见义务及预见能力两方面进行考察。
论文摘要: 《中华人民共和国刑法》第397条规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节、三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的
预见义务也称注意义务，是指行为人在实施行为时，根据法律规定所负有的预见自己行为结果的责任。注意义务作为一种法律义务，它不是抽象的，而是根据社会生活领域内各种各样的具体情况来确定的。在我国刑法中，过失犯罪的注意义务，大体上有以下五类：（1）刑法强行要求主体承担的法律义务；（2）其他行政或业务管理法规规定的义务；（3）职务或业务要求的义务；（4）接受委托或期约的义务；（5）普通常识和习惯要求的义务。
具体到玩忽职守罪，由于该罪属于刑法理论上的业务过失犯罪，所以它的预见义务与一般过失犯罪的预见义务不完全相同。玩忽职守罪的预见义务来源于国家机关工作人员的职责要求，而一般过失犯罪的预见义务则来源于社会成员的一般责任。
既然玩忽职守罪的预见义务来源于国家机关工作人员的职责要求，那么查清行为人担负职责的范围，对于判断玩忽职守行为人主观上是否具有过失，具有十分重要的意义。
但在目前，对于如何判断行为人的职责范围尚有不同的理解。其一是主张判断行为人的职责要求不以法律、法规、规章、抽象行为规定为限。其二是主张判断的依据必须是法律明文规定。
笔者同意第一种主张。因为，我国刑法第397条并未规定玩忽职守罪主体必须玩忽有明文规定的职守，且对玩忽职守行为人的职责在目前的条件下也不可能都做出具体详尽的规定，对于有义务实施的具有法律意义的行为，也不可能一一列举。因此，判断行为人的职责要求时，不仅应以法律、法规、规章、抽象行政行为为依据，而且也要以行为人职务上或业务上所要求的其应承担的义务为依据。只要是根据常理或习惯是行为人所担任的职务或承担的工作内含的，应当履行的职责，即使在职责条例，规章制度或职务分工中没有明确规定，也应列入他的职责范围之内。
下面结合具体案例予以说明：
岳xx、马xx玩忽职守案。
被告人岳xx，原系洛阳市公安局老城分局东南隅派出所所长。
被告人马xx，原系洛阳市公安局老城分局东南隅派出所民警。
2000年12月25日，洛阳发生了12.25火灾案，造成309人死亡的严重后果。事后，岳xx、马xx被检察机关以玩忽职守罪提起公诉。
洛阳市涧西区人民法院审理查明的事实是：2000年7月，洛阳市公安局、监察局、文化局、工商局联合下文，要求对辖区的所有公共娱乐场所进行清理整顿。洛阳市公安局老城分局转发了上述文件，并要求各派出所收回《娱乐场所安全合格证》，重新审核换发新的《娱乐场所治安审核证》，截止9月20日，未审核换发新证的公共娱乐场所，应予以取缔，并没收违法所得和从事违法经营所使用的器材设备，依照有关规定处以罚款。位于老城分局东南隅派出所辖区内的东都商厦娱乐城在清理整顿期间，未换发新证，一直违法经营到2000年12月25日火灾事故发生。负责东南隅派出所全面工作的派出所所长岳xx，明知东都商厦娱乐城无证经营，却未按所长职责指导、检查、督促责任区民警马xx的工作，落实好关门停业，予以取缔的规定，或采取有关行政处罚等措施。负责管理东都商厦娱乐城的责任区民警马xx未按照要求履行工作职责，对东都商厦娱乐城的违法经营行为未采取有效措施，使得娱乐城长期处于非法经营状态，监督失控。
2000 年12月25日下午2时许（即火灾发生的当天），东南隅派出所召开会议，明确要求对辖区内的公共娱乐场所进行全面清理，无《娱乐场所治安审核证》的一律不允许开业，被告人马xx明知东都商厦娱乐城无治安审核证，仍未按要求对其检查，责令停业，导致“12.25”特大火灾事故发生时，包括该舞厅内的309人窒息死亡。
洛阳市涧西区人民法院经审理，以玩忽职守罪，判处岳xx、马xx有期徒刑各七年。
笔者认为，人民法院对被告人岳xx犯玩忽职守罪的判决是正确的。
国家机关工作人员履行职责必须依据法律、法规，不必然推论出判断行为人注意义务仅能依据法律、法规这一结论。玩忽职守罪中是一种业务过失犯罪，其注意义务与行为人所担负的职责是紧密联系的。判断玩忽职守罪行为人是否应当具有相应的注意义务，不仅应当依据法律、法规、规章，而且还应当考虑玩忽职守行为人基于职务或业务而产生的义务。在本案中，被告人岳xx对东都商厦娱乐城的失火这一具体情况可能是没有预见的，但依据其职责的要求，对东都娱乐城无证营业所可能会发生危害后果却应当是能够预见的。作为派出所所长，岳xx的职责不仅仅局限于治安、人口管理，从深层次讲，其职责还在于维护其辖区的安全。
由于玩忽职守罪是一种业务过失犯罪，所以在判断国家机关工作人员的预见能力时，要充分注意由于职务或业务而要求行为人应当具备的综合素质。这种预见能力是行为人基于其专业知识、经验和技术、业务熟练程度在其业务范围内具有的预见能力。如果行为人对危害后果的发生确实无法预见，就缺乏构成“应当预见”的必备条件，不能认定行为人违反了其业务所要求的预见义务，当然也就不能定为玩忽职守罪。
（3）玩忽职守罪中过于自信的认定
过于自信的过失也称“有认识过失”，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生危害结果的心理态度。一般认为，如果对行为人而言，危害结果的发生不违背行为人意愿，应认定为间接故意；如果危害结果的发生违背行为人意愿，则认定为过于自信。所以，判断危害结果的发生是否违背行为人的意愿是衡量轻信能够避免的一个重要因素。
在玩忽职守罪中，如果国家机关工作人员对于其业务过失行为可能引起的危害后果应当预见且实际上已经预见，但是轻信可以避免，以致这种后果的发生，就构成业务上过于自信的过失。除刑法另有规定者外，应按玩忽职守罪论处。由于玩忽职守罪是一种业务过失犯罪，所以，在判断玩忽职守行为人对危害结果的发生所持的主观心理态度时，还要充分考虑职务活动的复杂性对行为人意志因素的影响。总之，如果危害结果的发生，违背玩忽职守罪行为人愿意，则认定行为为“轻信能够避免”，如果危害的发生不违背玩忽职守罪行为人意愿，则行为人为间接故意，应定行为人滥用职权。
参考文献：
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11、周振想、李汝川主编《刑法各论》，当代出版社2001年5月第二版。
任彦君
【关键词】构成要件;数罪;共犯;刑事责任
【全文】
我国刑法第四百一十七条规定：“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信，提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这是我国刑法规定的帮助犯罪分子逃避处罚罪。
一、 帮助犯罪分子逃避处罚罪的概念和构成要件如下：
帮助犯罪分子逃避处罚罪，是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。
本罪构成要件：
(一)帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体
本罪的主体为特殊主体，只能是负有查禁犯罪活动职能的国家机关工作人员，没有查禁犯罪活动职能的国家机关工作人员和非国家机关工作人员不能成为本罪主体，但他们可以成为本罪的共同犯罪人。 “有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”具体包括哪些人员，立法没有明确，理论界存在争议，主要观点有以下几种：一种观点认为，本罪主体为狭义主体，包括国家安全机关、公安机关、检察机关中负有查禁犯罪活动职责的司法工作人员。 另一种观点认为，本罪主体除司法机关工作人员外，还包括海关、税收等机关的行政执法人员。 还有一种观点认为，本罪主体包括各级党委、政府机关中主管查禁犯罪活动的人员，如政法委员会、社会治安综合治理委员会等部门的工作人员，公、检、法、司机关的工作人员以及海关、工商、税务、质量技术监督、文化等其他有查禁犯罪活动职责的行政执法机关的工作人员。 最高人民检察院1999年公布的《关于最高人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(以下简称《立案标准》)，将本罪主体规定为“有查禁犯罪活动职责的司法及公安、国家安全、海关、税务等国家机关工作人员”。这一解释，虽然使刑事立法中关于本罪主体的笼统规定有所明确，但是仍然没有十分清楚地说明本罪主体的具体内容。因为《立案标准》在列举本罪的几类具体主体后加了一个“等”字，这表明除上述机关的工作人员之外，还有其他人员也可以成为本罪的主体。因此，总的来说，无论是理论界还是实务部门，对于本罪的主体范围都没有完全明确和统一。我们认为，要明确本罪的主体范围，必须明确本罪主体的界定标准。从刑法第417条将本罪主体规定为“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员来看”，本罪主体的界定标准，似乎有两个：一是看其是否属于国家机关工作人员，二是看其是否具有查禁犯罪活动的职责。但从我国目前的理论研究、立法和司法的实际状况来考察，无需将是否国家机关工作人员作为本罪主体的界定标准，本罪主体的界定标准只有一个，即是否负有查禁犯罪活动的职责，理由如下：
首先，我国刑法理论、刑事立法和刑事司法在国家机关工作人员的认定上都己经采纳“职权论”的观点。在我国刑法理论界，关于国家机关工作人员的范围，存在“身份论”和“职权论”两种不同的看法。“身份论”认为，主体是否属于国家机关工作人员应看其是否具有国家机关工作人员的身份(名分)，只有经过组织人事部门正式录用、备案的、在国家机关工作的是国家机关工作人员，其他人员均不属于国家机关工作人员。“职权论”认为，主体是否国家机关工作人员，不应根据其身份来确定，而应看其从事的活动是否是公务活动、是否在履行国家机关的管理职能。应该说，“身份论”严格限制了国家机关工作人员范围，其在理论和实践中遇到的困难是难以解决的。另外，既然“身份论”认为国家机关工作人员是具有“国家机关”工作人员身份的人，那么就必须准确界定“国家机关”。众所周知，我国法律对于“国家机关”的含义没有做出明文规定，所以何为“国家机关”在理论上存在不同认识。一般认为，“国家机关”有狭义和广义两种。究竟应采狭义说还是广义说，理论界没有形成较为一致的意见，因此，将身份作为国家机关工作人员认定的标准是不妥当的。从我国人事管理的实际情况来看，国家机关中有相当一部分从事公务的人员属于事业编制或属于“以工代干”人员，他们没有被正式录用为国家机关工作人员，但法律、法规赋予他们执行公务的权力。如果按照“身份论”的观点把这些人员排除在刑法意义上的国家机关工作人员之外，显然与我国的实际情况不相符合。因此，“身份论”受到越来越多的批评。相反，“职权论”日益得到学界的普遍赞同。在刑事立法方面，国家最高立法机关通过立法解释的方式确认了国家机关工作人员界定中的“职权论”观点。2002年12月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》指出：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”。可见，立法解释特别明确了渎职罪的主体以其职责、职权(即是否从事公务、是否在履行国家机关的管理职能)进行界定，而不管其是否属于正式编制或具有国家机关工作人员的身份。在刑事司法方面，最高司法机关也有一系列司法解释回应了“职权论”的观点。如，2000年《最高人民法院关于未被公安机关正式录用的人员狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》, 2000年《最高人民检察院关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》、2000年《最高人民检察院关于属工人编制的乡(镇)工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》以及2001年《最高人民检察院关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》都明确规定，虽然没有国家机关工作人员的编制、不具备国家机关工作人员的身份，但是接受委托从事公务的人员可以构成相应的渎职犯罪。因此，对于国家机关工作人员的认定，身份如何并不重要，其是否享有相应职权，才是关键。 论文摘要: 《中华人民共和国刑法》第397条规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节、三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的
论文摘要: 《中华人民共和国刑法》第397条规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节、三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的
其次，查禁犯罪活动是行使国家管理职权的活动。“查禁犯罪活动”是指从调查、发现犯罪人或犯罪事实开始，到立案侦查、审查起诉、判决的执行以及对犯罪嫌疑人、被告人、监狱中罪犯的监管等整个过程的活动。上述整个过程的活动，虽然是由不同机关的不同行为组成的，但它们分工负责、互相配合，都是“查禁犯罪活动”的有机组成部分，共同构成“查禁犯罪活动”的统一整体。因此，只要行为人在进行查禁犯罪的活动，他就被认定为国家机关工作人员，不用认定其身份是否国家机关工作人员。
综上所述，本罪主体主要包括：1、司法工作人员。因为司法工作人员负有侦查、检察、审判或监管职责，而这些都属于查禁犯罪活动的职责。此外，根据刑事诉讼法和海关法的规定，军队保卫部门和海关总署下设的侦查走私犯罪公安机构也负有刑事案件的侦查职能，所以，这两个机关内负责查禁犯罪活动的人员也可以成为本罪主体。2、行政执法机关、纪检、监察机关的工作人员。3、各级党委、政府机关中主管查禁犯罪活动的人员，如政法委员会、社会治安综合治理委员会的工作人员。根据1991年3月2《全国人大常委会关于加强社会治安综合治理的决定》和中共中央社会治安综合治理委员会发布的《乡镇街道社会治安综合治理委员会办公室的职责任务》的规定，他们负有打击违法犯罪的职责。
(二)帮助犯罪分子逃避处罚罪的主观方面
本罪在主观方面表现为故意，即行为人明知是犯罪分子，仍然向其通风报信、提供便利，目的在于使犯罪分子逃避处罚。至于行为人主观上出于何种动机，是出于侧隐之心还是基于亲朋关系等，在此不问。如果确实不知道是犯罪分子而无意向其透漏了查禁犯罪活动的有关信息、情报或提供了便利条件的，即使在事实上帮助犯罪分子逃避了处罚的，也不能以本罪论处。“明知”包括确切知道和应当知道，有下列情形之一的，可视为明知：1、明知有证据证实已涉嫌犯罪或亲眼目睹他人实施犯罪的;2、明知案件已被决定移送司法机关查处的;3、明知他人是被司法机关正在或准备抓捕的;4、明知是被采取强制措施而被关押的。 关于“明知”的内容，因本罪查禁犯罪活动不同阶段主体查禁犯罪的职责分工不同，认定其明知的要求也不同，在实践中要根据其具体职责分工作具体分析。比如直接参与案件办理的人员，其职责是审查发现犯罪、收集证据证实犯罪，那么对其明知的把握，要从案件证据看;如侦查人员已知或应当知道案件中有证据证明行为人涉嫌犯罪即可认定其明知。而对于监管看守人员来说，只要其明知该对象是被司法机关采取强制措施的人，就可以认定其主观上的明知，至于被监管人涉嫌犯罪是否有证据或证据是否充分不影响对其明知的认定。如果不知是犯罪分子，无意透露消息提供便利的，不构成本罪。间接故意也不能构成本罪，因为间接故意是行为人对危害结果的发生持一种任其发展、放任不管的心理态度。本罪中，行为人正是为了帮助犯罪分子逃避处罚，才实施向犯罪分子通风报信、提供各种便利的危害行为，如果是放任的话，就不可能达到其目的。
(三)帮助犯罪分子逃避处罚罪的客观方面
本罪在客观方面表现为有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。所谓通风报信，是指向犯罪分子泄露、提供有关查禁犯罪活动的情况、信息，如查禁的时间、地点、人员、方案、计划、部署等。其既可以当面口述，又可以通过电话、电报、传真、书信等方式告知，还可以通过第三人转告。所谓提供便利条件，是指向犯罪分子提供住处等隐藏处所;提供钱、物、交通工具、证件资助其逃跑;或者指点迷津，协助其串供、隐匿、毁灭、伪造、篡改证据，等等。无论其提供便利的方式如何，其目的则只有一个，即帮助犯罪分子逃避制裁，即免受刑事追究或者其他处罚如行政处罚。
根据最高人民检察院的司法解释，本罪在客观方面包括以下情形：1、为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子及其家属泄露有关部门查禁犯罪活动的部署、人员、措施、时间、地点等情况的;2、为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子及其家属提供交通工具、通讯设备、隐藏处所等便利条件的;3、为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子及其家属泄漏案情，帮助、指使其隐匿、毁灭、伪造证据及串供、翻供的;4、其他向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。通风报信、提供便利的行为可能发生在犯罪分子被发现后，也可能发生在犯罪分子被发现前。本罪的罪状中虽然没有明确规定行为人必须“利用职务之便”， 但它与渎职罪一章中的绝大多数犯罪一样，要求行为人的行为必须与其职责密切相关，即与其查禁犯罪的特定职责相关。原因在于，渎职犯罪的本质特征在于亵渎职责，而本罪行为人只有利用职务之便来帮助犯罪分子才能对其职责造成亵渎。只有“利用查禁犯罪的职务之便”进行的通风报信、提供便利行为才是帮助犯罪分子逃避处罚的行为。在实践中要分清行为人向犯罪分子通风报信、提供便利行为利用的是“职务之便”、“工作之便”还是其他便利条件，从而做出正确的判断。只要行为人利用其查禁犯罪活动的职责便利条件，实施了向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为，不论行为的结果如何，即构成犯罪。情节是否严重，只是量刑轻重问题。
本罪中“犯罪分子”如何理解“犯罪分子”的范围如何，理论上存在争议。一种观点认为，本罪中的犯罪分子必须是人民法院判决认定为有罪的人，未经判决认定有罪的人不属于本罪中的犯罪分子。其依据是刑事诉讼法规定的“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。” 另一种观点认为，只要是已经被批准或决定逮捕的人都可以是本罪所要求的犯罪分子。 我们认为， 本罪中的“犯罪分子”既包括尚未经过人民法院审理并确定有罪的犯罪嫌疑人，也包括被人民法院判决认定为有罪的人。理由在于，“犯罪分子”不是一个严格的刑法术语，它的含义比较模糊，使用的场合也很多，除了刑法学研究、刑事立法和刑事司法中使用外，日常生活中也经常用到它，其含义会随着使用主体、使用场合的不同而不同。在刑事司法活动中，被司法机关怀疑实施了犯罪行为、准备或已经开始被追诉但尚未被人民法院依法审判并被确定构成犯罪的人，叫做犯罪嫌疑人或刑事被告人;经过人民法院依法审判并被确定构成犯罪的人，叫做犯罪人或罪犯。“犯罪分子”一词既可以指上述的犯罪嫌疑人(或刑事被告人)，也可以指上述的罪犯，还可以同时指犯罪嫌疑人和罪犯。具体到本罪而言，帮助犯罪分子逃避处罚中的“犯罪分子”，主要是指在国家机关工作人员通风报信、提供便利时尚未受到追诉而实际犯有罪行的人或尚未经人民法院审判的犯罪嫌疑人或者刑事被告人。一般而言，己经被人民法院判定有罪的人，由于查禁犯罪的主要工作已经结束，犯罪分子已被判决，通风报信、提供便利已无法帮助其逃避应得的处罚，如果司法人员为罪犯提供条件帮助其脱逃以逃避处罚的，应构成刑法第400条第1款规定的私放在押人员罪，因而不能成为本罪的行为对象。但是，也不能排除已决犯在刑罚执行的过程中脱逃而重新成为抓捕的对象，在这种情况下，他们仍然可能成为被帮助逃避处罚的对象。
