提问

关于挪用公款罪若干问题的探讨

大律师网 2015-03-10    人已阅读
导读:内容提要:中华人民共和国刑法第三百八十四条规定:挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未
内容提要:中华人民共和国刑法第三百八十四条规定:挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。犯本罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役

内容提要:中华人民共和国刑法第三百八十四条规定:“挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。”犯本罪的,“处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的从重处罚。”这是我国刑法首次正式以法典的形式规定的罪名。足见我国对该种犯罪之重视。本文试图从犯罪的构成,以及与有关犯罪的比较来探讨本罪的的有关问题。

关键词:挪用公款罪、犯罪构成、认定、处罚

一、关于挪用公款罪的概念
中华人民共和国刑法第三百八十四条规定:“挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。” 1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)创制了一个新的罪名。在此之前的挪用公款行为一般是以贪污罪论处的,关于本罪名的历史沿革,最早可以追溯到民主革命时期。1933年中华苏维埃中央执行委员会训令第26号《关于惩治贪污浪费的行为》规定:“凡挪用公款为私人营利者,以贪污论罪”。可见,当时对于挪用公款的行为并没有规定为挪用公款罪,而是以贪污罪论处的。这在1939年《陕甘宁边区惩治贪污条例》、1947年《东北解放区惩治贪污暂行条例》等规定中有着相应的条款。1979年刑法设立了挪用国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物罪,同样没有规定挪用公款罪。1985年最高人民法院和最高人民检察院在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中规定:“挪用公款归个人使用,超过6个月不还的,或者挪用公款进行非法活动的,以贪污论处。” 1987年最高人民法院和最高人民检察院在《关于“挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处问题”的修改补充意见》,对挪用公款以贪污论处的若干具体问题作了补充修改。直到1988年1月21日全国人大常委会通过《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)对于挪用公款的行为才由贪污罪修改为挪用公款罪。1997年中华人民共和国刑法第384条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的,是挪用公款罪,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。”“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。”至此,挪用公款罪才正式进入刑法典。


二、关于挪用公款罪的构成要件
犯罪的构成是依照我国的刑法的规定,决定某一具体行为的社会危害性及其程度,而为该行为构成犯罪所必须的一切主观要件和客观要件的有机统一。任何一个犯罪都包含许多要件,他们有的属于主观方面的,有的属于客观方面的,他们有机统一共同构成某种犯罪的构成要件。研究犯罪的构成要件有助于我们准确的界定犯罪。
(一)、挪用公款罪侵犯的客体。犯罪客体是我国刑法所保护的,为犯罪行为所侵害的社会关系。研究犯罪客体有助于我们揭示犯罪的危害本质,增强人们的社会责任感。挪用公款罪侵犯的客体是复杂客体。而且争议颇多。有学者认为挪用公款罪侵犯的客体是公务行为的廉洁性和公款的所有权。把“公务行为的廉洁性”和“公款的所有权”作为本犯罪的客体。有的学者认为该罪侵犯的客体是公共财产的使用权,即行为人在一定时间内,利用职务便利,对公共财产予以占有、使用,从而侵犯了公共财产所有权中的部分权利。“挪用”是改变用途,将公共财产挪作私用,但是最终还要归还。因此,本罪不是从根本上侵犯了公共财产的所有权。但是,由于所有权是具体的不是抽象的权利。他包括了对财产,即对“物”的占有、使用、收益和处分的权利。对所有权的内容,即合法的占有权、使用权、收益权的侵犯,当然也是对所有权的侵犯。所以挪用公款构成犯罪的行为人应当依法受到刑事处罚。对挪用公款不退还的情况如何处理由于行为人是基于“挪用”的故意,“不退还”,作为客观上不能还,不包括主观上不想还,只是挪用公款的最严重后果,并未改变挪用行为的性质和恶性为人的主观心态。从犯罪的主客观相同统一原则出发,挪用公款不退还的,仍然应该一挪用公款罪处罚。
(二)、挪用公款罪侵犯的客观方面。人的犯罪活动包括主观和客观两个方面。主观方面是有意识有意志的思维活动,犯罪的客观方面是犯罪心理活动外化,表现为某种特定的犯罪行为。犯罪的客观方面又称为犯罪的客观要件、犯罪的客观因素。是指刑法规定的构成犯罪的客观外在表现。具有客观性、具体性、多样性等特征。具体来讲,本罪的客观方面行为人利用植物上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大、进行赢利活动,或者挪用公款数额较大、超过三个月未归还的情况。所谓挪用公款“归个人使用”,根据2002年4月28日全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》的规定,是指将公款供本人、亲友或者其他自然人使用‘或者以个人的名义将公款供其他单位;或者个人决定以单位的名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益。所谓进行非法活动,是指用挪用的公款进行赌博、吸毒、嫖娼和其他非法经营、放高利贷等为国家法律、行政法规所禁止的行为。此类行为构成挪用公款罪,最高人民法院1998年5月9日在《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》。(以下简称《解释》)中规定,以挪用公款50000元至1万元为追究刑事责任的数额起点。这一《解释》确定的原则,主要是考虑,贪污罪尚且有法律规定的定罪处刑的数额标准,而贪污公款后进行违法犯罪活动的也只能一贪污罪定罪处罚。挪用公款进行违法活动,构成犯罪如果没有数额起点,只要挪用公款,即使100元、1000元用与赌博、嫖娼,也得定罪处罚,显然不是立法本意。具体确定5000元、8000元还是10000元作为挪用公款进行非法活动的数额起点,由各省、自治区、直辖市高级人民法院根据本地具体情况确定执行。二是挪用公款数额较大,进行赢利活动。这是指挪用公款归自己或者给他人进行经营性活动,包括用于做生意、买股票或者将公款存入银行等金融机构,以获取利益利息收入的。将挪用的公款用于归还个人在经营活动中的欠款,属于进行赢利活动。司法实践中,对于挪用公款进行营利活动,个人是否确实已经营利,,甚至亏本经营,不影响对本罪得认定。挪用公款进行营利活动,“数额较大”的才构成犯罪。根据《解释》规定:挪用公款10000元至30000元为数额较大起点。在10000元至30000元之间,由高级人民法院结合本地情况,确定本地具体执行的数额标准。由于法律未对挪用公款的时间做限定,因此,只要挪用公款数额较大,用于个人的营利活动,即使只用了几天,原则上也应当依法追究刑事责任。三是挪用公款数额较大,超过三个月未还。这是指挪用公款用于自己或者其他跟人的合法生活,非经营性支出等合法用途,自挪用公款之日起至案发之日,超过三个月未还的情况。如果挪用公款数额较大,超过三个月未还,但是在案发前也就是被司法机关、主管部门、有关单位发现前已经归还,按刑法修订前最高人民法院的有关司法解释规定,可不以犯罪论处。但是,新的《解释》严格规定,对此种情况应当认为已经构成犯罪,只是对于挪用人可以从轻处罚,直至免除处罚。因挪用公款,给国家、集体造成损失,如利息等损失的,应于追缴或者退赔。这种情况挪用公款“数额较大”的标准,同挪用公款归个人使用进行营利活动的“数额较大”定罪处罚的标准相同。以上三种挪用公款的犯罪活动,行为人都必须是利用职务上的便利,即利用了本人职务范围内,管理、使用公款所形成的方便条件。根据《解释》规定,对于多次挪用公款不还的,挪用公款数额应当累计计算,挪用时间从挪用公款数额累计达到追究刑事责任的起点之日起认定并计算。数次挪用公款,并以后次挪用公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额应以案时未还的实际数额确定。挪用时间从挪用公款构成犯罪之日起认定并计算。 内容提要:中华人民共和国刑法第三百八十四条规定:挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。犯本罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役

(三)、挪用公款罪的犯罪主体。任何犯罪都是由一定的犯罪主体实施的。犯罪主体与犯罪行为紧密联系,不可分割,统一与犯罪构成中。我国刑法规定犯罪主体是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。挪用公款罪的犯罪主体为特殊主体,即只有国家工作人员才能构成犯罪的主体。“国家工作人员的范围”,刑法第九十三条作了明确规定。2000年4月28日,第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定:“村民委员会等村基层住组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,即(一)、救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;(二)、社会捐助公益事业宽物的管理;(三)、国有土地地经营和管理;(四)、土地补偿费用的管理;(五)、代征、代交税款;(六)、有关计划生育、户籍、征兵工作;(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作,属于刑法第九十三条第二款规定的”其他依照法律从事公务的人员“。这些人员利用职务上的便利挪用公款、构成犯罪的,适用刑法第三百八十四条的规定,以挪用公款罪定罪处罚。
(四)、挪用公款罪的主观方面。犯罪的主观方面是犯罪的构成要件之一。是行为人对自己所实施的危害行为负刑事责任的主观基础。任何犯罪的构成都是主客观因素的统一,缺少犯罪的客观方面,就会导致主观归罪,而缺少犯罪的客观方面,就会回导致客观归罪。因此,犯罪的主观方面在犯罪的构成中占有非常重要的地位。犯罪的主观方面又叫做犯罪的主观要件,按照刑法理论界之通说,他是指犯罪主体对自己的危害行为及其危害结果所持的心理态度。挪用公款罪的主观方面由故意构成。挪用公款的动机不影响本罪的成立。过失不构成本罪。
三、关于挪用公款罪的认定
1、 应当划清罪与非罪的界限。挪用公款行为是否构成犯罪,是否已达到必须追究刑事责任的程度,要从挪用公款的具体数额、挪用公款的具体目的、用途、时间、是否归还、造成损失大小等方面综合分析,加以认定。司法实践中,应注意对一般违反财经纪律的挪用公款行为,不应以挪用公款罪处理。对于承包、租赁企业中挪用公款罪与非罪的界限,一般较难掌握。我们我们认为,国家工作人员、租赁企业的流动资金如果仍属公款,既发包方拨付给的一定经营款,行为人将其挪作承包、租赁项目以外的其他个人用途,同样具有社会危害性,属于挪用公款归个人使用的性质。但是考虑到承包、租赁企业经营、管理的实际情况,对承包、租赁企业中的挪用公款犯罪的认定要特别从严掌握,不宜轻易定罪,只要承包、租赁人到期完成了合同,没有给本单位造成实际损失的,对其挪用公款的行为,可不按犯罪处理。2、正确理解挪用公款“归个人使用“的含义。在司法实践中,司法机关对国家工作人员将公款借给其他单位使用,是否要以个人名义或者自己从中牟利作为认定犯罪的前提,认识并不一直。立法机关经研究认为,刑法规定的国家工作人员利用植物上的便利,挪用公款归个人使用,实质上是将公款非法置于个人的支配之下,公款私用,将公款供本人、亲友或者其他自然人使用,或者以个人名义将公款供其他单位使用。对于以单位名义将公款借给其他单位使用的应当区别对待。属于单位之间的拆借行为一般不应按照挪用公款罪处理。但是,由个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用的实际上也是将公款挪作四用的一种表现形式,应当属于刑法规定的挪用公款“归个人使用”。为进一步明确刑法第三百八十四条有关规定的含义,严格依法惩处挪用公款的犯罪活动,2002年四月28日,全国人大常委会对刑法第三百八十四条第一款作了如下解释:“有下列情形之一的,属于挪用公款‘归个人使用’:(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(2)以个人名义将公款供其他单位使用的;(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。”对立法机关作出的上述法律解释,司法机关要正确理解和适用。3、划清挪用公款罪与贪污罪的界限。两罪的本质区别,一是主观故意内容不同。前者是为了临时“使用”而暂时占有公款,准备将来归还;后者则是为了将公款永远归己而占有公款,不准备归还。二是行为方式不同。前者因属于非法借用,因此总是在帐面上、他人面前留有挪用的痕迹,甚至留下借条、没有平帐,一查一问便可知道公款被行为人挪用;后者则必然不择手段的隐瞒、掩盖其侵吞、窃取、骗取公款的行为,因此,很难发现公款已被侵占,即使因怀疑而追查,也很难弄清该公款已经被行为人非法占有,因为行为人已经涂改或者销毁了帐薄,以假货、次货填补了被自己侵吞的货物等。对于挪用公款后不退还的,在《关于诚挚贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定;“挪用公款数额较大不退还的,以贪污论处。”但997年刑法第384条明确规定:“挪用公款数额巨大不退还的,”不在以贪污论处,只作为挪用公款罪予以较重处罚的一个情节。“不退还”的时间根据《解释》规定,应掌握在人民法院审理该案一审宣判前没有退还。最高人民法院、最高人民检察院1989秒年 《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》曾规定,认定挪用公款数额较大不退还的时间,应以挪用公款案件起诉以前们不退还为准。当时主要考虑起诉罪名与审判罪名应当一直,而不一由行为人合适归还挪用的公款来左右。刑法修订后不在存在这个问题。以一审宣判前确认行为人挪用公款是否退还,有利于 最大限度的为国家、集体挽回损失。应当指出的是,挪用公款数额巨大不退还不在以贪污罪论处,仅指挪用公款后因客观原因不能退还的情况,如作生意亏本、被骗、被盗,借给他人未还等等。如果行为人主观上根本不想退还、应当以贪污罪定罪处罚。例如,行为人携带挪用的公款潜逃的,根据〈解释〉的规定,就应当直接以贪污罪追究行为人的刑事责任。4、划清挪用公款罪与挪用特定款物罪的界限。两罪在行为上都表现为挪用,主观要件近似,犯罪对象交叉。但是两罪之间仍然有明显的差别:其一,挪用的用途不一样。挪用公款罪的挪用是归个人使用,其本质在于公款私用;而挪用特定款物罪的挪用是公用,其本质违反了专款专物专用制度,表现为公款公用。其二,主体范围不同。两罪的犯罪主体虽然都是特殊主体,但是挪用公款罪的主体是国家工作人员;而挪用特定款物罪的主体是管理、支配、经手特定款物的直接责任人员,包括但是不限于国家工作人员。其三,挪用公款罪以挪用数额大小作为定罪量刑的标准;而挪用特定款物罪则是以情节严重,致使国家和人民的利益遭受重大损失作为定罪处刑的标准。 内容提要:中华人民共和国刑法第三百八十四条规定:挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。犯本罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役

参考文献:
1、 中华人民共和国刑法
2、 最高人民法院〈关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释〉1998年
3、 最高人民检察院〈关于国家工作人员挪用非特定款物能否定罪的请示的批复〉2000年



 “白领犯罪在20世纪90年代表现为洗钱”。(注:max kaufman,adamlewis,brucemiller,《money laundering》,《american crimi-nal law review》,vol.34,1997.published by the georgetown uni-versity law center.)或许这一说法有夸大之嫌,但通过此,我们可以清楚地感觉到洗钱罪的普遍性和严重性。确实如此,洗钱在当代已成为一种具有严重社会危害性的行为。目前,在我国洗钱还不是很普遍,但立法应具有的稳定性和超前性已使立法机关在修订刑法时对此作出了规定:新刑法的第191条规定了洗钱罪。按照该条的规定,洗钱罪可表述为:明知是毒品犯罪,黑社会性质的组织犯罪,走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,提供资金帐户,或者协助将财产转换为现金或者金融票据,或者通过转帐或者其他结算方式协助资金转移,或者协助将资金汇往境外,或者以其他方法掩饰,隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源。

  一、国内外有关洗钱犯罪的立法状况

  在很大程度在,洗钱罪是随着毒品犯罪在立法上的出现而出现的。“国会通过《控制洗钱法》的初衷是同转移与毒品犯罪有关的钱财作斗争(注:max kaufman,adamlewis,brucemiller,《money laundering》,《american criminal law review》,vol.34,1997.published by the georgetown university law center.)。同时,在美国的《控制洗钱法》中,在规定对洗钱罪的处罚时,特别明确指出:如果被告明知钱是涉及毒品的犯罪活动所得,将导致其行为的社会危害性的加重,亦即将被作为一个加重情节处理。在对被洗对象予以界定时,毒品犯罪所得首当其冲,被列为被洗钱财的首要来源。这些都表明洗钱罪与毒品犯罪有着千丝万缕的联系。除了与毒品犯罪有密切的联系外,洗钱犯罪与诸如黑社会性质的有组织犯罪等都有着直接或间接的关系。”对有组织的犯罪活动来说,其是不可或缺的部分“(注:max kaufman,adamlewis,brucemiller,《money laundering》,《american criminal law review》,vol.34,1997.published by the georgetown university law center.)。”倘不能通过洗钱技术转移,掩饰其巨大的收入,则大规模的犯罪活动就会比现在少得多,而且也会因此缺乏灵活性“(注:max kaufman,adamlewis,brucemiller,《money laundering》,《american criminal law review》,vol.34,1997.published by the georgetown university law center.)。洗钱,这一下游犯罪直接成为上述上游犯罪的推进剂;同时,也起到了避风港的作用。通过实施洗钱活动所实现的掩饰,隐瞒非法收入的性质、来源等,将毒品犯罪等犯罪行为的社会危害性人为地予以掩饰,予以降低。倘司法机关不能查出,将使”降低“成为事实上的结果,甚至社会危害性会变得”踪影全无“,因为无凭无据,司法机关是不敢冒”擅断“之风险的;同时,洗钱的存在,使司法机关的调查取证工作变得艰难异常。有罪不治是极大的不正义,而洗钱的存在,就使得毒品犯罪等可能得以逃脱法律的惩罚,社会将为此付出巨大的道德成本,倘本质上应受惩罚的那些罪犯逍遥法外,对那些信守法律的人们来说,又会产生怎样的感受呢刑罚的一般预防功能会因为刑罚没有付诸于犯罪人而落空。再从更宽泛的角度来看,洗钱对一国国内和国际的金融秩序在一定程度上会产生干扰。就国内情况而言,通过将犯罪所得转换成外汇,汇往国外,将同其他影响货币汇率的因素一起,引起国内本币的汇率波动,从而对一个国家的进出口贸易、生产经营等发生一系列的影响。国际收支,或许会因此变得不平衡,引起经济的动荡,这并非危言耸听。毒品犯罪,有组织犯罪的所得收益的数额决不是可以忽略的小数目,用”推波助澜“形容其作用,并不过分。另外,跨国洗钱,必然要通过国际金融渠道,国际金融工具或许会因此变成”黑色工具“,有关金融渠道或许会成为”黑道 “。

  鉴于上面所述的洗钱犯罪的危害性,各国,甚而国际组织都已积极地行动,防范、制裁洗钱活动。许多国家都在国内立法中对洗钱作出了规定。通过国内立法来对付洗钱活动是各国采取的最初措施,也是洗钱活动一开始仅是国内化这一特征在立法上的反映。当然,随着毒品犯罪等犯罪活动的跨国化,随着洗钱活动的跨国化,许多国内立法都具有了国际性的特征,例如:一些国家将“把资金汇往境外”规定为洗钱的一种方式。具体来说,各国国内立法情况如下:美国国会在 1986年通过了《控制洗钱法》。该法案首次界定了一类洗钱活动,并予以禁止。该法案不仅及于象贩毒及某些触犯州罪(state offenses)这样一些典型的有组织犯罪的非法收益,而且也包括更大范围内的刑事犯罪活动,包括间谍活动,与敌方进行贸易,怀有违反国内税典的故意而进行金融交易活动等。(注:max kaufman,adamlewis,brucemiller,《money laundering》,《american criminal law review》,vol.34,1997.published by the georgetown university law center.)该法案包括两部分:1、1956年规定了下述内容:故意且有目的地转移来源于该成文法所列举的某些非法活动的现金;2、1957年规定了涉及来源于所列举的非法活动的非货币形式财产的交易处理。(注:max kaufman,adamlewis,brucemiller,《money laundering》,《american criminal law review》,vol.34,1997.published by the georgetown university law center.)香港的《贩毒(追讨得益)条例》第25条将洗钱犯罪作为毒品犯罪的一种加以处理(注:吕岩峰:《洗钱罪初论》,《法制与社会发展》 1998年第1期,第48页。)。巴拿马在1995年颁布了反洗钱法令,规定对洗钱者除追究刑事责任外,还要并处10万至100万美元的罚款。(注:清溪:《洗钱与反洗钱的国际较量》,1998年3月21日《法制日报》。)菲律宾在1995年颁布了《控制洗钱法》(注:清溪:《洗钱与反洗钱的国际较量》,1998年3月21日《法制日报》。)。俄罗斯刑法典第174条规定了洗钱罪:从事涉及以明显非法手段取得的货币资金和其他财产的金融业务和实施与之有关的其他法律行为,以及利用这些资金或其他财产来从事经营活动或其他经济活动的,处数额为最低劳动报酬500倍至700倍或被判刑人5个月至7个月的工资或其他收入的罚金,或处4年以下的剥夺自由,并处或不并处数额为最低劳动报酬100倍以下或被判刑人1个月以下的工资或其他收入的罚金。同时对于有预谋的团伙实施的;多次实施的;利用自己职务地位的人实施的这三种情况规定予以从重处罚。(注:黄道秀等译:《俄罗斯联邦刑法典》,中国法制出版社, 1996年11月第1版。)法国刑法典在毒品走私罪中的第222-38条规定:无论采取何种欺诈手段,为第222-34条至第222-37条所指(即与毒品走私相关的各犯罪)的犯罪人的收入或财产来源作虚假证明,提供方便条件,或者知情而故意为投放、隐藏或兑换此种犯罪所得之任何活动给予协助的,处10年监禁,并科100万法郎罚金。(注:罗结珍译:《法国刑法典》,中国人民公安大学出版社,1995年5月第1版。)我国法律对洗钱罪的规定最早可见之于《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》(1990年12月28日第七届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过),其中第4条规定:包庇走私、贩毒、运输、制造毒品的犯罪分子的,为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,掩饰、隐瞒出售毒品或者犯罪所得的财物的,掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金。新刑法在第191条具体规定了洗钱罪。 内容提要:中华人民共和国刑法第三百八十四条规定:挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。犯本罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役

  二、洗钱犯罪的构成要件

  《洗钱罪》一文的作者认为,洗钱罪的构成要件包含有:明知(knowledge),特定的非法活动(specified unlawful activity),金融交易(financialtransaction),犯罪所得(proceeds),目的(intent)。上述对洗钱罪构成要件的分析,是有其可借鉴之处的。例如:其指明了犯罪的主观要件(明知和目的);指明了客观要件中的行为(金融交易)和犯罪对象(来源于特定的非法活动的所得)。但我国刑法学理论界是坚持犯罪构成四要件理论的,因此,笔者拟结合我国刑法的规定对洗钱罪作四要件分析。

  1、洗钱罪的客体。洗钱罪的客体,主要是我国的金融管理秩序。这一点从洗钱罪被归类于刑法第三章(破坏社会主义经济秩序罪)下的第二节即破坏金融管理秩序罪之中就可以清晰地看出。正常的金融管理秩序,是一国经济秩序的重要组成部分。在金融业日益崛起的今天,如何加强金融管理,形成稳定良好的金融秩序已成各国政府的一个重要任务;对于正在着力于社会主义市场经济体制的建设的中国来说,这一点尤为重要。我国的金融秩序是在中国人民银行领导、管理下,以各专业银行和其他金融机构为主体,而逐步建立起来的。对于吸收存款、设立帐户等,中国人民银行都作出了明确的规定,各专业银行和其他金融机构应在具体的业务操作中力行之。但由于种种原因,如金融机构自身管理、工作人员素质等方面的原因,使得犯罪分子洗钱有机可乘。犯罪分子洗钱活动的介入,使得正常的金融活动受到了干扰,金融机构的业务活动的性质发生了某些变化,甚至有些金融机构明目张胆地干起了洗钱这一类违法活动。这破坏了中国人民银行对其他金融机构的有效管理,降低了有关金融机构尤其是银行的资信,从而将引起资金的不正常流动。对于一个为洗钱提供便利的银行,客户会时刻担心它有可能被予以停业整顿甚至刑事处罚之类的惩罚,这样一来,他们还愿意把资金存入此银行吗即使已存入,或许他们也会迅速地将资金调出,或进行投资或选择其他的银行。在一定时间内,这笔资金将为资金所有者现实地持有,而资金所有者现实地持有资金对社会,尤其是金融市场,金融秩序来说,是一把双刃剑,倘处理不当,就会引起金融市场的波动,这并非言过其实。

  我们在前面说过洗钱罪的主要客体是国家的金融管理秩序,同时,洗钱犯罪也妨害了国家司法活动的正常进行。因为掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的性质和来源,会直接妨碍司法机关的调查取证工作,从而影响审判的正常进行。这一点使得有罪不判、重罪轻判、漏罪等司法非正常现象具备了现实的可能性。

  2、洗钱罪的客观方面。首先,我们应当将洗钱罪同上游犯罪即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪等区别开来。这些上游犯罪的客观方面亦不同于洗钱罪的客观方面。洗钱罪是独立于这些上游犯罪的。“国会的意图是:洗钱是与那些产生这些钱财的基础性违法行为相分离的”。其次,洗钱罪的对象应是犯罪所得及其产生的收益。在这里,“其”字是指违法所得,而不是指毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私这样一些犯罪活动,因为,从逻辑上讲,如果“其”是指上述犯罪活动,则“及其产生的收益”就成为多余的了。正确的理解是:这些收益是来源于犯罪所得的收益,例如犯罪所得是财物时,通过卖出,变成货币,这里的货币就是犯罪所得产生的收益。犯罪所得按其表现形式来分,有两类:一类是货币形式的,另一类是非货币形式的财产。对于毒品犯罪来说,其所得的形式一般是货币,而对于黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪来说,其所得的形式经常是兼而有之。最后,再看看洗钱活动的方式或表现,这是重点问题。因为只有清楚地了解了哪些方式、途径可能为犯罪分子所利用,才能够有的放矢地进行预防;同时,在案发后,在调查取证时,也才能够有途径可循,不至于无从下手。具体地说,洗钱行为主要有以下几种表现:为洗钱提供资金帐户;协助将财产转换为现金或者金融票据;通过转帐或者其他结算方式协助资金转移;协助将资金汇往境外;用非法所得购买动产、不动产或者进行投资;将非法所得与合法收入混合等。在最后一种情况下,美国法院坚持认为没必要在对洗钱罪起诉时,将“肮脏”的钱从被混同的帐户中分离出来。事实上是应该将二者相分离的,因为根据我国刑法的规定,对洗钱罪的处罚,一方面是要没收违法所得及其产生的收益,另外,还可以并处或者单处洗钱数额的一定比例的罚金,如果不能确定违法所得及其产生的收益,那么,就难以确立没收财产的额度和罚金刑的额度;而且将违法所得同合法收入不加分离,将扩大违法所得数额,从而导致在量刑时违背“罪刑相适应”这一刑法基本原则。

  3、洗钱罪的主体。同前面要把洗钱罪与毒品犯罪等上游犯罪区分开一样,我们也要把洗钱罪的主体同毒品犯罪等上游犯罪的主体区别开来。具体来说,洗钱罪的主体就自然人而言,是一般主体,即达到16周岁且具备刑事责任能力的自然人都可能成为洗钱罪的主体;同时,新刑法明确规定了单位亦可成为洗钱罪的主体。事实上,在认定洗钱罪的主体时,有一种情况比较普遍,即该罪的主体是共同犯罪主体。再细分,包括以下三种情况:第一种情况是,非金融机构工作人员的自然人和金融机构的工作人员共同犯罪;第二种情况是,一般自然人和金融机构共同成为犯罪主体。上述两种情况是与洗钱需要金融机构及其工作人员的协助才能完成这一状况相适应的,从前面所列举的洗钱行为的表现也可以发现之。正是这使得洗钱具有了更大的危害性,其表现之一就是:有些上游犯罪的犯罪分子为洗钱而贿赂银行或其他金融机构的工作人员,从而使洗钱得以顺利进行,破坏了金融机构工作人员,特别是某些身为金融机构领导的国家工作人员的廉洁自律的作风,这些工作人员的腐败蜕化,使得洗钱犯罪的“障碍”大为减少,阻却洗钱失去了坚固的阵地。最后,第三种情况是:单位和单位共同构成犯罪主体。例如:单位将走私所得通过银行变成“净”钱,该单位和银行就可能共同成为犯罪主体。

  4、洗钱罪的主观要件。新刑法对洗钱罪主观要件的规定是:明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质。从这一规定看出,洗钱罪的主观要件是故意而且只能是直接故意,因为上面的规定中含有“目的”,即:掩饰、隐瞒违法所得及其收益的来源和性质。按照通行的刑法学理论,犯罪目的只存在于直接故意犯罪中。美国的《控制洗钱法》中对洗钱罪主观要件的规定有两个方面:一个是明知,即明知是犯罪所得,至于所得究竟来源于何种具体犯罪活动并不要求;另外是目的,要具有下列目的之一:第二,意在促进某一特定的非法活动;第二,意在掩盖、隐瞒非法活动所得的性质、存处、来源、所有权以及对其的控制;或者,第三,逃避州或联邦的申报制度。从美国的立法规定来看,洗钱罪的主观要件也主要是直接故意。但是,正如《洗钱罪》一文中所指出的:“明知”这一要件已有些“软化”,“故意视而不见”也被包括在明知之中,这是国会的意图,而且为巡回法庭所支持。按照我国的刑法学理论,“故意视而不见”也就是放任,亦即间接故意,而间接故意犯罪是不存在犯罪目的的。这是由于对犯罪目的的不同理解所致。同时,美国在实践中的做法,也值得我国的立法者予以必要的思考,即间接故意能否成为洗钱罪的主观要件。笔者认为,在有些情况下是可以的,例如:银行工作人员明知是毒品犯罪所得,却采取放任之举,为其提供资金帐户。当然,我们应该看到,间接故意的情况在现实中并不多,直接故意是占统治地位的情况,或者这是立法者如此立法的原因之一。 内容提要:中华人民共和国刑法第三百八十四条规定:挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。犯本罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役

  三、洗钱罪的预防

  洗钱罪的危害在前面已有所论述。既然已认识到其危害,我们就应该去努力防治。首先,应该完善立法。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第3条第1款(b)要求各缔约国应采取必要的措施将明知其财产是毒品犯罪所得而故意隐瞒、掩饰其真实性质、非法来源的行为确定为国内法中的刑事犯罪。我国已做到了这一点。但同时,我国刑法第191条有一些可商讨之处,如:其中规定的刑罚之一就是没收实施所列举的犯罪的违法所得及其产生的收益,在此,假设犯罪分子已将犯罪所得的非货币形式的财产出售给不明真相的善意的相对一方,这时还能够没收吗另外,在规定情节严重的洗钱罪的刑罚时,只表述为:处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金,似乎不再处以没收财产刑。其实,笔者认为,立法者的原意是:在情节严重的情况下,除判处没收非法所得及其收益外,同时还要判处有期徒刑和罚金。因此,原文的规定容易令人产生误解,因为“;”的运用,表明前后是两种不同的情况,是不同的刑罚组合。其次,金融机构是实施洗钱罪的重要场所,因此,应采取措施增强金融机构在预防这类犯罪方面的地位和作用。金融机构的领导及其他工作人员应当具有高度的警惕性,抗腐蚀性,严于律己,对毒品犯罪等犯罪的违法所得及其产生的收益要予以有力地揭露,为司法机关的调查取证工作提供便利,从而提高对洗钱罪的打击力度,使犯罪分子几乎“无处洗钱”使“赃钱”得不到“干净”的面孔。当然,这也涉及到要对存款人保密等一些问题,这需要出台相关政策和规定来予以必要的调整。还有,在打击洗钱罪方面,要加强国际合作。这有两方面的原因,一方面是毒品犯罪、走私犯罪等犯罪活动越来越国际化;另一方面是跨国洗钱已成为一种普遍的现象。因此国家之间在这一领域加强合作是必要的。“各国要积极签订和参加含有反洗钱条款的双边或多边司法协助条约或者反洗钱条约,通过刑事司法协助或者警察海关之间的合作,相互为查处洗钱案件提供便利,通过必要的立法将洗钱罪列为可引渡的犯罪。(注:清溪:《洗钱与反洗钱的国际较量》,1998年3月 21日《法制日报》。)”国际刑警组织、国际货币基金组织、国际麻醉药品控制委员会等国际组织都在积极采取相应的对策和措施“(注:清溪:《洗钱与反洗钱的国际较量》,1998年3月21日《法制日报》。)。”国际刑警组织成立了‘犯罪资金调查组(fopac)’专门负责各国打击洗钱活动方面的情报和协调工作“(注:吕岩峰:洗钱罪初论》,《法制与社会发展》1998年第1期,第48页。)。同时,相关的国际条约也有一些,如前面所说的”联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》。另外,“1988年,‘巴塞尔银行规章条例及监管委员会’发表了《关于防止犯罪分子利用银行系统洗钱的原则声明》; 1990年,七国集团金融行动小组提出《关于洗钱问题的建议》;1991年,欧洲理事会发布《防止利用金融体系的指令》”(注:吕岩峰:《洗钱罪初论》,《法制与社会发展》1998年第1期,第48页。)。

  当然,我们要追根究源,即要坚决有力地打击上游犯罪,这样就可能使得想洗钱者无钱可洗。无钱可洗同无处可洗相比,是一种更理想的状态。

  最后,简要提及一下对钱犯罪的处罚。我国刑法中是分两种情况规定的:情节一般时,没收犯罪的违法所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额的百分之五以上百分之二十以下罚金。单位犯洗钱罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。从各国的规定来看,监禁(徒刑)、罚金和没收财产是较普遍适用的刑罚。同时,在量刑时,洗钱数额是影响量刑轻重的重要情节;另外,美国的《控制洗钱法》还规定:如果明知是毒品犯罪所得,犯罪级别要上升,从而会加重刑罚。(注:吕岩峰:《洗钱罪初论》,《法制与社会发展》1998年第1期,第48页。)

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