提问
[内容提要]
自巨额财产来源不明罪创立以来,不论是在理论界还是司法实践中,诸多问题均存在较大的争议,直接影响了本罪在打击防范国家工作人员贪污、贿赂、走私等犯罪行为方面所应发挥的重要作用。巨额财产来源不明罪的立法完善问题已受到越来越多的关注，而本罪法定刑是否合理则成了争论的焦点。笔者认为，本罪在司法实践中的种种困境，必须以法定刑重新配置为核心，严密刑罚网。
一、新刑法关于巨额财产来源不明罪刑罚规定存在的问题
1、量刑档次单一，幅度较窄，使用时难以做到罪行相当。
由于巨额财产来源不明罪只有一个量刑档次，且幅度较窄，不管来源不明的财产有多少，只能在5年以下有期徒刑的幅度内量刑，实践中难以体现“重罪重罚、轻罪轻罚”的刑法原则，致使出现犯罪数额大致相同但刑期不同的现象，甚至出现数额小的量刑重，数额大的量刑轻的现象。
2、法定刑偏轻，罚不当罪。
巨额财产来源不明罪的法定刑偏轻未能体现罪责刑相适应的刑法基本原则。从司法实践情况看，国家工作人员利用职务之便大肆聚敛钱财的并不少见，这些不义之财在很大程度上可能是贪污、受贿等违法犯罪所得，但因犯罪分子的狡猾和经济犯罪的隐蔽性，在有些案件中司法机关难以掌握犯罪证据，只能以巨额财产来源不明罪定罪量刑。这样即使是处以最高的量刑，也不过是5年有期徒刑。可以知道，如果犯罪分子的贪污、受贿得到查证，其将要受到的刑罚会远远重于依巨额财产来源不明罪所判处的刑罚。同样是贪污、受贿所得，如果行为人交代了贪污、受贿犯罪的事实，受到的刑罚就重；如果拒不交代，司法机关又无法查清时，只能按巨额财产来源不明罪定罪量刑，处罚反而轻，而且有时轻重相差悬殊，因此从实质上看不符合罪责刑相适应原则的要求。
3、刑罚措施单一，忽视对财产刑的适用。
刑法对受贿罪、贪污罪等犯罪都规定财产刑（罚金或没收财产），但《刑法》第395条规定只是对“以非法所得论”的财产予以追缴，而缺乏财产刑。追缴非法所得和财产刑相比较有以下区别：①财产的性质不同。追缴的是非法财产；财产刑所涉及的财产为合法财产。②财产的来源不同。追缴的财产是行为人通过不法手段获得；财产刑所涉及的财产是行为人通过正当途径取得。③目的不同。追缴非法所得是对非法行为的否定性评价，因而对非法所得予以追缴；财产刑是对合法财产所有权的剥夺，是对行为人的一种否定性评价和惩罚性措施。④方法不同。追缴非法所得是非刑罚处罚方法；财产刑是刑罚处罚方法。因此，不能以追缴非法所得来代替财产刑，况且，在来源不明的巨额财产背后，给国家和社会造成的损失尚不能估量，所以，应在刑法中就巨额财产来源不明罪规定财产刑，这样既可以部分弥补行为人给国家和社会所造成的损失，又是对行为人的一种否定性评价和惩罚性措施。
二、本罪法定刑设置缺陷对反腐败工作的消极影响
1、为犯罪分子逃避法律严惩提供了可能，并会产生消极负面示范效应。
① 使已落入法网的贪官规避了法律，没有受到应有的处罚。贪官们不但是贪污、贿赂的高手，而且对国家的法律略知一二，尤其是巨额财产来源不明罪与贪污、受贿罪相比较熟轻熟重，他们多是一清二楚的，自然会避重就轻，不然平日精明透顶的贪官怎么这么糊涂，连自己平日处心积虑捞来的钱财都“不明”来源呢其避重就轻的意图是显而易见的。对于已经落网的贪官而言，“巨额财产来源不明罪”这根救命草是一定要抓住的。②助长了没有落入法网的贪官的侥幸心理。巨额财产来源不明罪在量刑上畸轻的特点，诱使一些贪官在实施犯罪后，故意隐瞒事实，毁灭证据，或相互串通，订立攻守同盟，以求侥幸平安或万一事发，也能够以巨额财产来源不明罪来逃脱严惩。③使少数自律意识差的公职人员见利忘义。由于贪污、贿赂案件取证难，即使事发，也很有可能被认为“巨额财产来源不明”而避免严惩，不足以对腐败分子形成威慑力，无形中助长了少数人的侥幸心理；人家腐而不倒，贪而不垮，我也不妨贪一回试试。由此可见，本罪的刑罚之剑非但没有有效发挥打击犯罪的功效，反而带来许多负面效应，影响人们对法律公正的信心。
2、使一部分行贿者逃脱法律制裁。
行贿与受贿是一对孪生兄弟，它对社会的危害是显而易见的，是滋生腐败的温床。行贿者很少受到法律的制裁，这显然不正常，究其原因，有一点是不容忽视的：许多贪官的巨额财产来源不明罪，使行贿者行贿罪行永远被“不明”的原因遮盖着，成了揭不开的“谜”，从而，使大批行贿者客观上受到庇护，不受法律追究。一些司法人员从“维护”地方“稳定”出发，选择了尽快以“巨额财产来源不明罪”结案的方式，客观上保护了行贿者。
3、财产刑的缺失使刑罚的威慑力未获得充分体现。
巨额财产来源不明罪的根源往往是对财物的贪占，有期徒刑和拘役剥夺的是犯罪者的人身自由，虽然在一定程度上惩罚了犯罪行为，但并未能从根本上改造其贪利心理。因此，刑罚的威慑力未获得充分体现，即使“财产差额部分予以追缴”，也只是将犯罪非法所得收归国库，本人财产并未受到损失。追求个人利益最大化的天性和巨大的金钱诱惑力，决定了一些拥有一定权力的国家机关工作人员总是难以排除其贪利心理，只有让犯罪人感到经济上无利可图，得不偿失，才能真正破其所图，灭其贪欲。金钱是自由的凝聚物，这是一种事实，因此，剥夺金钱就限制了消费，能使人感到很大的痛苦。这就要求对犯罪者处以自由刑外，还须重视财产刑设置以增强刑罚的威慑力。
4、影响执法必严原则的贯彻实施。①本罪成为案件查处困难时的“圆满”结局。众所周知，检察机关在查处贪污、贿赂案件时，往往面临这样“难堪”局面：明知某贪官的赃款来路不明，不是贪污，就是受贿，但贪官却死不交代，又缺乏有效证据，进一步查实，查起来十分困难，而且会造成案件久拖不决，犯罪嫌疑人超期羁押。由于证据不足，只好认定巨额财产来源不明罪来结案。②本罪为办关系案、人情案提供了方便。司法机关已经掌握了犯罪的部分证据，现在的证据已经可以将犯罪分子治罪了，何必花大量人力物力去查那些难以查清的来源不明的巨额财产呢这时，有人找，正好为办“关系案”、“人情案”提供了“合法” 的借口，让重罪得不到重判。
[内容提要] 自巨额财产来源不明罪创立以来,不论是在理论界还是司法实践中,诸多问题均存在较大的争议,直接影响了本罪在打击防范国家工作人员贪污、贿赂、走私等犯罪行为方面所应发挥的重要作用。巨额财产来源不明罪的立法完善问题已受到越来越多的关注，而本罪法定刑是
三、如何完善巨额财产不明罪的法定刑
1、将最高法定刑提高到15年有期徒刑。
应提高本罪的最高法定刑，这应该形成共识。究竟提高到什么程度合适呢笔者认为提高到15年有期徒刑比较适合。
由于本罪自身的特点，使法定刑的提高受到一些因素的限制。主要的限制因素有：①过重的刑罚与该罪的地位不相称。从巨额财产来源不明罪设立的目的来看，该罪属于一个拾遗补缺的罪名。来源不明的巨额财产中确有很多来源于贪污受贿所得，但是依据犯罪构成理论，对这些非法所得又不能按照贪污受贿论处，因为行为人构成贪污贿赂犯罪的要素不完整，找不到足够的证据来证实。但是为了不让这些有贪污受贿嫌疑的人逃脱法律制裁，便设立了该罪，应该说这已经体现出从严和防止疏漏的目的，如果将该罪的法定刑定的过重，对一个拾遗补缺的罪名来说是不合适的。②受刑法的保护和惩罚目的实现的影响。刑法的功能首先是保护然后是惩罚，对推定犯罪事实的该罪而言，过重的刑罚有可能冒错罚的风险。我们不能因为巨额财产可能的来源是贪污、受贿等，怕漏罚轻罚而规定与贪污受贿相同的法定刑，那样会过高地加重治罪的刑罚。不能怕有漏罪而去冒可能错罚的风险，但是为了不错罚，我们宁可付出漏罚的代价，这样做才更符合法治的精神。
2、增设罚金刑。
在当前世界性的刑罚改革运动中，罚金刑在刑罚体系中的地位逐渐上升，以至于西方刑法学界有人认为罚金刑正在取代自由刑，而成为刑罚体系的中心。这是世界性趋势，我们应当重视，特别在目前我国司法实践中，由于贪污贿赂犯罪手段隐蔽，大多是私下进行的，能查证的、只是其中一部分，并且目前我国家庭财产所有权不明晰，犯罪分子非法获取的巨额财产往往并不以个人名义掌握，因此，在追缴财产差额部分时会产生许多问题，造成犯罪者在经济上并没有受到应有惩罚，刑罚效力大打折扣，而“罚金刑无论从抑制贪欲、预防犯罪的角度还是从让犯罪人欲得反亏，强调惩罚的角度看都大有必要”。它以犯罪分子贪占财产数额为标准，贪占的财产越多，罚金数额就越高，使犯罪分子在经济上得不到好处，反而要加倍付出，促使其在权衡利弊之后放弃犯罪，从根本上击毁其贪利心理，从而发挥刑罚的威力。同时亦实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能。
3、增设资格刑，剥夺担任公职的权利。
资格刑是剥夺犯罪人享有或行使一定权利的资格的刑罚。但从刑法的规定来看，这一资格刑基本上与经济犯罪无缘，连贪污、贿赂这样的犯罪也未规定资格刑。笔者认为，鉴于犯罪人来源不明的巨额财产是国家工作人员利用职务或滥用权力所得，那么其从事公务的特定身份、职位和特有权力则是导致本罪的前提和关键。实施贪污、受贿的犯罪人，其心理特征是具有极端自私性，在义与利的选择上，他们受贪利欲之驱动，偏于做金钱的冒险。这些人多具有较高的智能，熟悉生产、经营环节，了解各种流通渠道，并掌握各种从事非法经济活动之诀窍。当其某次犯罪失败后，这种贪利欲往往促使犯罪人再次实施贪污受贿犯罪活动，所以对这种再犯可能性较大的犯罪，专门规定对其剥夺从事一定经济活动或者公务活动权利的资格，减少其再犯的机会，对巩固廉政建设结果，是十分必要的。
综上所述，由于新刑法第395条存在着法定刑上的立法不足，需要进一步加以明确和完善。在完善立法的同时也需要对它的前前置设定加以建设。如个人财产申报制度，金融监管制度和监督制约制度，所有这些都必须坚持在党的正确领导下建立健全各种配套制度，并通过法律上升为国家意志来予以保障，只有这样才能更好地促进具有中国特色的社会主义刑法体系的建设，才能更有力地打击腐败分子，才能更快、更好地进行经济建设。
【参考文献】
1、马克昌著《刑法通论》
2、朱丽欣著《职务犯罪刑法使用指导》
新刑法将贪污罪从原刑法的侵犯财产罪
一章分离出来，与受贿罪，集体私分国有资
产罪等合并为贪污贿赂罪一章，是出于加强
反对腐败和加强党风廉政建设的需要，从而
使惩治贪污犯罪的意义从维护公共财产所有
权上升到一个新的高度。因此，更进一步的
深入剖析贪污罪的本质特征，对正确的定罪、
量刑尤为重要。为此，笔者通过自己的工作
实践就贪污罪的特征进行粗浅的分析，有不
当之处望多多给予批评指正。
一、贪污罪的客体特征
贪污罪是双重客体。贪污罪客体，是指
贪污罪犯罪行为所直接侵害的社会主义社会
关系。即贪污罪侵犯的客体是国家工作人员
职务行为的廉洁性和公共财物的所有权。
贪污罪作为侵犯财产所有权的犯罪，被
规定在侵犯财产罪一章之中，他与其他侵犯
财产犯罪有着共性，都是侵犯财产所有权的
财产犯罪，但它有其自身的特点：
首先，他所侵犯的财产是特定的财产，
即，公共财产。
其次，贪污罪所侵犯的财产所有权一般
表现为行为主体在合法占有基础上，对处分
权的侵犯，而作为盗窃罪、诈骗罪等其他财
产犯罪则是对财产所有权各项权能的侵犯，
尤其是对占有权的侵害。
贪污罪除直接侵犯社会主义财产所有权
外，同时还有另一层的危害性，即侵害国家
机关正常管理活动和声誉。贪污罪主体是经
手、管理财物的人员，其经手、管理财物的
权力是人民赋予的，上述人员是人民的“公
仆”，应代表人民意志，维护国家和集体的公
共财产，忠于职守、廉洁奉公、遵纪守法。然
而贪污罪主体利用职务的便利贪污财物，不 [内容提要] 自巨额财产来源不明罪创立以来,不论是在理论界还是司法实践中,诸多问题均存在较大的争议,直接影响了本罪在打击防范国家工作人员贪污、贿赂、走私等犯罪行为方面所应发挥的重要作用。巨额财产来源不明罪的立法完善问题已受到越来越多的关注，而本罪法定刑是
仅使国家遭受经济损失，同时损害了国家机
关的声誉，降低国家机关的威信，破坏党和
群众、政府与人民、干部与群众之间的鱼水
关系，侵蚀国家的肌体，腐蚀干部队伍，这
是贪污罪的又一危害表现。
二、贪污罪的客观特征
贪污罪的客观方面条件由两个要素组
成：其一，利用职务上便利；其二，非法占
有公共财物。上述两要素，是从我国对贪污
罪的历次立法和司法解释中总结出来的，二
者之间相互联系，又有各自独立的内容。同
时，又与贪污罪构成的其他各要件相互协调，
以其丰富的内涵表现出贪污罪的本质特征：
(一)职务上的便利
何谓利用职务上的便利，两高1985年
《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法
律的若干问题的解答(试行)》中对此作出了
具有法律效力的明确的解释：“利用职务上的
便利是指国家工作人员、集体经济组织工作
人员或者前述其他受委托从事公务的人员，
利用其职务上主管、管理、经手公共财物的
便利条件。例如，出纳员利用其职务上保管
现金的便利，盗窃由其保管的公款，是贪污
罪；如果出纳员仅是利用本单位情况熟悉的
条件，盗窃由其他国家工作人员保管的公共
财物，则应是盗窃罪。笔者认为利用职务上
的便利应包括以下几层含义： 、
1．利用职务上的便利有其特定的范围。
是指行为人利用其职务范围内主管、管理、经
手财物的便利条件，而不是指利用工作上的
便利条件。即，职务上的便利只能为具体特
定职务身份的主体所具有，它不能背离特定
职务身份及产生的职权内容而独立存在。
2．利用职务上的便利是一种滥用职权的
行为。它表现为贪污罪主体在自己的职权内，
利用执行合法职权的形式，实旆了非法占有
财产的行为，在实质上是滥用职权、违反其
职责的行为。但从形式上看，贪污罪主体却
是在行使其正当的职权。
3．利用职务上的便利是与贪污罪主体特
征协调一致的。利用职务上的便利客观上表
现为行为不具有主管、管理、经手财物的职
权，而这种职权则来自于行为人的国家工作
人员的职务身份，如果行为人没有某种特定
的身份、则不会享有这种职权，它不会脱离
特定身份而独立存在。因此，在认定是否为
利用职务上的便利时，将其与主体身份相联
系起来，进行综合考查，才能得出正确的结
论。
(--)非法占有财物
贪污罪客体要件的另一要素，就是非法
占有财物。1988年《补充规定》将非法占有
财物的方式或手段分为侵吞、窃取、骗取和
其他方法四类，现分述如下：
1．侵吞，是指行为人将自己合法主管、
管理、经手使用的公共财物直接占为己有或
非法转归他人所有。具体手段包括储蓄人员
收储存款后扣为己有，不入帐，不上交；财
会人员收款不交出；业务人员收回货款不入
帐；公安、税收、工商等行政执法人员对没
收、追缴的赃款、赃物和罚没款项不上交，中
饱私囊或私自用掉、赠送他人等等。其基本
特征是：其一，行为人占有公共财物是合法
的，而不是以其他诸如盗窃、诈骗等非法手
段所占有的；其二，将其合法占有的公共财
物转为据为己有。
2．窃取，即将自己或自己与他人共同经
手、管理的公共财物秘密地据为己有，就是
通常所谓的“监守自盗”。其区别于普通盗窃
罪的特征是：
一、盗窃的对象是行为人自己合法管理
的对象；
二、贪污罪中盗窃方式并非以秘密窃取
为特征，而是利用其职务上的便利非法取得。
3．骗取，是指行为人利用职务上的便利，
采取虚构事实或隐瞒事实真相的方法，非法
占有公共财物的行为。骗取作为贪污罪的一
种手段，其行为对象必然是处于他人合法管
理下而行为人又有权经手的公共财物。具体
犯罪手段包括私填空白单据，虚报冒领公款，
涂改报销单据，增大报销数额，非法占有多
报部分公款等。
4．其他手段。所谓其他手段就是指侵吞、
盗窃、骗取无法包容的，利用职务上的便利，
非法占有公共财物的贪污行为。它应具有区
别于侵吞、盗窃、骗取手段而独立于三者之
外的自身特征。如将单位的资产，利有职权
低价卖给自己，然后再高价卖出，占有差价；
利用职务便利，指令单位有关人员以公款支
付个人开支，公款私存或公款私贷，坐吃利
息等等。
三、贪污罪的主体特征
关于贪污罪的主体的认定有其复杂的立
法演变过程，现笔者仅就现行刑法对贪污罪
主体的立法界定予以粗略的分析。
现行刑法第382条对贪污罪的概念所作
的规定，对主体范围作了限制，即仅限于
“国家工作人员”，而将《补充规定》规定的
“集体经济组织工作人员或其他经手、管理公
共财物的人员”予以排除。但考虑到保护国
有财产的需要，规定受国家机关、国有公司、
企业、事业单位、人民团体委托管理、经营
国有财产的人员，亦可构成贪污罪的主体。
刑法第93条分两款对国家工作人员的
概念作了如下表述：第1款规定：“本法所称
国家工作人员，是指国家机关中从事公务的
人员。”第2款规定：“国有公司、企业、事
业单位、人民团体中从事公务的人员和国家
机关、国有公司、企业、事业单位委派到非
国有公司、企业、事业单位、社会团体从事
公务的人员，以及其他依照法律从事公务的
[内容提要] 自巨额财产来源不明罪创立以来,不论是在理论界还是司法实践中,诸多问题均存在较大的争议,直接影响了本罪在打击防范国家工作人员贪污、贿赂、走私等犯罪行为方面所应发挥的重要作用。巨额财产来源不明罪的立法完善问题已受到越来越多的关注，而本罪法定刑是人员，以国家工作人员论”。我们对新刑法关
于对国家工作人员的规定应做如下理解：第
一，国家工作人员仅指第一款所说的国家机
关中从事公务的人员，不包括第二款所列人
员。第二款所列人员，只是以国家工作人员
论，正说明其不是国家工作人员。国家机关
中从事公务的人员是指各级国家权力机关、
行政机关、审判机关、检察机关、军队中从
事公务的人员。第二，“从事公务”是国家工
作人员的本质特征。第一、二款所列人员均
有“从事公务”的限制。因此，国家工作人
员的本质特征，应是依照法律从事公务。即
使是国家机关中的工作人员，如不从事公务，
也不具备国家工作人员的身份。第三，虽然
第二款所列人员只是以国家工作人员论，但
应被视为国家工作人员。修订后的刑法作这
样的规定，是充分考虑到我国现阶段社会、经
济、政治制度的状况，并预先考虑干部人事
制度改革的前景，特别是公务员制度的建立
和发展作出的科学规定，是立法现实性与超
前性相结合的典型。
四、贪污罪的主观特征
在研究贪污罪的犯罪构成中，必须充分
注意主观要件的研究，以完善贪污罪的立法
和司法解释，在司法实践中严格坚持主客观
相统一的犯罪构成原则。
笔者认为，贪污罪主观要件是直接故意，
同时以非法占有公共财物为目的，直接故意
的意志因素是指希望自己行为的危害社会结
果发生。所谓希望危害社会结果的发生，就
是行为人积极追求这种结果发生，这种结果
的发生，正是其行为所要达到的目的。从贪
污罪来讲就是侵害公共财务所有权，将公共
财物非法占为已有。另外，从贪污罪的行为
方式上进一步表明是直接故意。贪污罪从客
观行为上看，是利用职务上的便利采用侵吞、
窃取、骗取或其他方法，非法占有公共财物，
一般都采用作为的行为方式。综上，贪污罪
主观要件即为直接故意。
