提问
安徽省阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇受贿案在整个社会引起了持久的轰动效应。这对以在皖北贫瘠土地上日进万金的贪婪与疯狂而令世人瞠目结舌的贪官“夫妻档”，在案件一审判决后所受到的惩罚又引起了人们的广泛议论。法庭认定肖作新夫妇的各种非法所得折合人民币达二千多万元，然而，他们共同受贿或者单独受贿的数额仅二百多万元，刚好其全部非法所得的十分之一，认定为非法侵占的也只有四百多万元，剩余的一千多万元的赃款，全都被归到了“巨额财产来源不明”的名下。鉴于受贿额“只有”二百多万元，“似乎”够不上死罪；而巨额财产来源不明罪法定最高刑又只有五年，于是乎，肖、胡二人一个无期，一个死缓，落个“皆大欢喜”（当然，二审尚未终结，巨贪夫妇的命运最终如何，尚不得而知）。
身为人民“公仆”，在短短时间内聚敛钱财二千多万，居然有可能在严肃的国法面前“全身而退”，而倚靠的却又是明白具体的刑法条文---刑法第三百九十五条“巨额财产来源不明”的规定，而且这种“巨贪被巨额财产来源不明救了一命”的现象又非肖作新夫妇一例，人们也就免不了要对法院的判决以及这条法律存在的根据和理由思考议论一番了。
有人认为办案者查案审案不彻底，执行的是“穷寇勿追”的战略，怕的是拽出更多的“保护伞”和“萝卜泥”；有的说这些贪官之所以揣着明白装糊涂，就是因为知道刑法有这么一条给“罩”着；还有人直截了当地批评“巨额财产来源不明罪”的立法效果，是在客观上为腐败分子们提供了一个“兜底条款”，因此应当修改刑法，取消这一规定。然而，在我看来，把贪官们没有得到更严厉的惩罚归咎于“巨额财产来源不明罪”的设立，似乎有些失之简单。
巨额财产来源不明罪最初在我们国家的刑法中出现，是在1988年。这年的1月21日，第六届全国人大常委会第二十四次会议通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，其中的第十一项规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。”这是面对当时国家工作人员的贪污贿赂犯罪渐趋严重，特别是在实践中有少数官员聚敛了巨额的财富却无法查明其真实来源的情况，我国的最高立法机关顺应人民群众的反腐败呼声而采取的立法措施，是对当时刑法典中关于惩治贪污罪和贿赂罪的重要补充，由此可以看出其立法初衷是好的、明确的。1997年3月14日八届人大五次会议修改通过新的刑法典时，这一规定为刑法第三百九十五条所吸收。巨额财产来源不明罪问世13年来，在司法实践中得到大量适用，惩罚了一批腐败分子。然而，正如前面所述的，其社会效果却颇受争议。
巨额财产来源不明罪之所以备受诟病，最主要的原因有两个：一个是该罪自设立以来似乎就成了贪污贿赂犯罪分子们的一项附带罪名，人们从来没有听说过哪一个腐败分子单纯因为被查出巨额财产来源不明而被依此罪定刑的；另一个是人们普遍认为这一罪名的法定刑太轻，最高刑不过五年，这简直是太便宜那些腐败分子了。那么，我们就从解析这两方面的原因入手，来看看这个立法初衷原本是加大反腐败力度的罪名到底“尴尬”在哪里。
首先让我们来看看这一规定本身到底是否合理，也就是说巨额财产来源不明罪的法定最高刑定为五年是否太轻，是否罚不当罪。从无罪推定的原则出发，对于普通的刑事犯罪应当是 “罪疑从无”，而巨额财产来源不明罪则在一定程度上将证明自己无罪的责任转移到了被告人身上，采取的是“罪疑从有”，这本身就表明了国家对于惩治腐败犯罪的严厉态度。再从现实当中看，一些不廉洁的党政官员确有很大一部分非法财产来源于一些说不清道不明的“灰色”收入，他们之所以能够获得这些收入确实是因为他们的权力和地位，但他们在收受这些钱物的同时却并未为他人谋取实际利益，这自然不符合刑法中受贿罪的犯罪构成要件。当前，在有些地方和部门，确实存在这么一种歪风，那就是下级给上级领导“送礼”，这种“送礼”不是少数人所为，不是个别现象，也不是为着具体的、实际的“目的”，而是成为一种官场“惯例”，成了一种“集体行动”。凡是逢年过节，或者上级领导贵体欠恙，抑或领导家中婚丧嫁娶，总之只要是有个名目，下级都要“随礼”。今年5月11日《南方周末》报道的安徽省利辛县委书记夏一松拒收礼金反遭讥讽一事便很能说明问题。夏一松2000年8月担任县委书记，一个月的时间就收到县局和各乡镇领导送来的礼金22万多元；不久，他下乡摔伤，又收到县里的下属们的“慰问金”四十多万元。夏一松将这些礼金公开退还当事人，找不到“送主”的全部上交县财政。没想到他这么一来破坏了“惯例”，捅了马蜂窝，弄得自己在利辛难以立足。夏一松是做到了拒礼不沾，然而更多的“县太爷”甚至更高级别的官员呢人们不得而知。这种礼金当然是凭借党和人民赋予的权力与地位所取得的“不义之财”，收受并保有这类礼金的行为当然是违反人民公仆操守和廉洁准则的违法行为，但由于这种行为与受贿行为有所区别，适用巨额财产来源不明罪来处罚并没收其全部非法所得，应当说是适当的。举一个极端的例子，如果某位官员在位期间仅仅是收受这种“随礼”，并无其他腐败行为，此时以巨额财产来源不明罪对其予以惩罚，并没收其非法所得，使之“官财两空”，这一惩罚不能说起不到震慑腐败分子的作用。
