提问
随着社会的发展，公务人员利用公权实施犯罪的现象越来越多，呈现出上升趋势，为惩治这类犯罪，各国刑法中都加以规范，如《瑞士联邦刑法典》第314条规定不忠实的履行职务罪，以及315条316条的索贿罪和接受礼物罪，《俄罗斯联邦刑法典》中289条的非法参与经营活动罪和290条的受贿罪。我国《刑法》中对此类犯罪也以专章规定。
本文根据司法实践中遇到的问题，仅对《刑法》中395条巨额财产来源不明一罪谈一点意见。
一、巨额财产来源不明罪的构成
巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者指出明显超过合法收入，差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的行为，其犯罪构成要件有以下特点。
本罪的基本特点在于主体的财产超过其合理的收入而不能说明合法来源，侵犯的客体应当是国家工作人员职务行为的廉洁性和公私财产权。应当注意的是该客体的构成是由于侵犯财产权而引起的对职务廉洁性的侵犯，是因在行为人名义上有巨额不明财产又无法证明合法的情况上引起的对行为人本应遵守的职务规定的违反，因而构成违法。
客观方面就是行为的表现形式，本罪的客观方面应当归结为行为人的财产或者支出明显超过合法收入，并且差额巨大，本人无法说明、拒不说明、虚假说明经调查不实其具有合法来源。也就是说行为人在个人名义下有巨额的财产并且不存在正当来源，这里是以行为人在一般情况下的正常收入为基数，除开合法的或者不合法的但是可以说明来源的部分，就形成了不明财产。
本罪的主体是国家工作人员，包括国家机关工作人员、国有公司、企业、事业单位工作人员、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。这是“巨额财产来源不明罪”之所以成为罪名的关键所在，因为如果非国家工作人员具有巨额财产一般不会被司法机关责令说明来源。但是如果是国家工作人员则不一样，他们是国家的代理人、是政权的化身，他们身份的公共性要求他们的财产状况要向公众曝光，而不能存在灰色收入。
本罪的主观方面是直接故意即本人拒不说明或者故意隐瞒，行为人应当对自己的财产如数家珍并且应当坦白的交代自己的劣迹，但是行为人故意不说明来源意欲逃避法律的制裁。
二、巨额财产来源不明罪的地位
根据民法的一般原理，一个人对自己的财产拥有排除他人干涉的所有权，即民事主体对民法客体的占有、使用、收益、处分的专属权利。财产权的一般是具有经济价值的、可为人利用的事物，主体包括自然人、法人、其它组织、国家及集体。国家工作人员为特定的自然人，其收入一般是工资、奖金、福利金等以及法律允许的其它收入（如彩票获奖等），如果超出此范围，则一定是侵犯了除自己以外的其它财产所有人的财产所有权，如果额度具备了刑罚可惩罚性就纳入了刑法调整的范围。
如果要将一定的行为纳入刑罚的视野，就应当有专门的罪名进行调整，我们将侵犯的对象分为公共财产和非公共财产。假设行为的程度都达到了刑罚的范畴，国家工作人员利用职务之便采用各种方式侵犯公共财产行为——也就是一般所说的“公饱私囊”，就形成了刑法上的贪贿类犯罪行为，而国家工作人员采取一定方式侵犯非公共财产的行为则构成刑法上贿赂类职务犯罪和一般财产权侵犯罪的适用对象，这就需要在确定适用何种罪名之前查明其侵犯的是何种财产即灰色财产来源为何，如果不能查明呢我国《刑法》用“巨额财产来源不明罪”来对无法确定来源的部分予以制裁，因此我国的国家工作人员职务经济犯罪的适用是先查明财产的数量，再除开合法部分，看是否构成《刑法》规定的情节，然后看是否是盗窃、诈骗、走私等一般主体侵犯财产型犯罪所得或者是否是贪污、贿赂所得，如果能确定侵犯的对象则依相关罪名来适用，不能查明则归入“巨额财产来源不明罪”，从此可以看出该罪名处于预防国家工作人员职务经济犯罪体系的最后一道防线，成为《刑法》惩罚国家工作人员经济犯罪的一个兜底性罪名。
这样一个罪名地位的确定基于两个根据而建立：一方面，存在违反国家对工作人员经济管理制度但是无法查明其违法收入的来源，而我国《刑法》其它罪名均要求有确切的证据证明违法财产是本罪名调整的犯罪，这样就存在其他罪名在这种情况上的不适用；另一方面，在刑事诉讼中，要由公诉一方进行举证来证明犯罪行为是属于一般财产犯罪、贪污类犯罪还是属于贿赂类犯罪，否则，《刑法》不得制裁，这样明知是行为是犯罪，但是无法查清来源，应当有一定的适合程序罪名来调整，该罪名的实质就是确定国家工作人员拥有巨额财产本身就是违法的前提，如果要不受制裁就要自己来证明来源合法这种刑事诉讼中的特殊举证模式。
三、巨额财产来源不明罪的适用困境
巨额财产来源不明罪最初在我们国家的刑法中出现，是在1988年。第六届全国人大常委会第二十四次会议通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定： “国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。”这是面对当时国家工作人员的贪污贿赂犯罪渐趋严重，特别是在实践中有少数官员聚敛了巨额的财富却无法查明其真实来源的情况，我国的最高立法机关顺应人民群众的反腐败呼声而采取的立法措施，是对当时《刑法》中关于惩治贪污罪和贿赂罪的重要补充，由此可以看出其立法初衷是好的、明确的。1997年3月14日八届人大五次会议修改通过新的《刑法》时，这一规定为刑法第三百九十五条所吸收。巨额财产来源不明罪问世 13年来，在司法实践中得到大量适用，惩罚了一批腐败分子。然而，其社会效果却颇受争议。
巨额财产来源不明罪之所以备受诟病，最主要的原因有三个：一个是该罪自设立以来似乎就成了贪污贿赂犯罪分子们的一项附带罪名，司法实践中很少以该罪单独判决；另一个是人们普遍认为这一罪名的法定刑太轻，最高刑不过五年，似乎罪刑不相适应，更重要的是，也成为了腐败分子抗拒司法机关调查的手段之一，实际情况是其充当了犯罪分子逃避惩罚的庇护所。设立该罪名的初衷就是为了在贪污和贿赂不能惩治罪犯的情况下能够有一个罪名来作补充，目的是对确实在实践中无法查明的犯罪分子不明财产来源情况下表明一个明确的态度，并且制定了相应的刑期，但是，该罪名的制定存在的天生不足造成了其在实践中处于十分尴尬的境地。
随着社会的发展，公务人员利用公权实施犯罪的现象越来越多，呈现出上升趋势，为惩治这类犯罪，各国刑法中都加以规范，如《瑞士联邦刑法典》第314条规定不忠实的履行职务罪，以及315条316条的索贿罪和接受礼物罪，《俄罗斯联邦刑法典》中289条的非法参与经营活动罪和290
该罪名在逻辑上是不应当存在的，根据前面所述，全部财产除开个人合法收入以外，要么是一般财产侵权所得，要么是贪污或者财产所得。所以，一旦出现有来源不明的灰色财产，不是应当对“来源不明”定罪量刑，而是应当深查，最终肯定能将这些非法财产归入《刑法》其他相关的罪名中，所以“巨额财产来源不明罪”是一个在犯罪的客观方面无法确定但是行为人确定无疑的有犯罪事实的情况下一个变通做法，逻辑上该罪名的客观方面存在三种可能，前面已经分析，此处不赘述。但是在刑事诉讼中是由公诉一方进行举证，公诉机关无法确切的指出来源，只有设立一个概括性的规定来惩罚这种情况。在这样的情况下，“巨额财产来源不明罪”与行为人实际的犯罪之间的比较就成为了犯罪分子是否坦白首先要考虑的问题，“两较之害选其轻”，犯罪分子如果因其财产不合法本身的罪名轻则会认罪，但是如果本身所犯的罪为重罪时，则“巨额财产来源不明罪”必然的成为了犯罪分子逃避法律制裁的退路了，在现实中该罪名是附属罪名和犯罪分子对其真实犯罪行为拒不招认的原因。因此该罪名的创设没有达到最初的目的，反而在恢恢天网中留下一个漏洞，所以，适当的调整是必要的。
国家工作人员这种特定身份的廉洁性要求国家工作人员财产应当暴露在阳光下，以该罪名所起的最后防线作用是应当肯定的，它在实践中的困境不是理论上的矛盾造成的，而是《刑法》对其客观方面背后可能隐藏的真实的犯罪行为的惩罚给了犯罪分子一个沉重负担。要弥补和完善这个罪名存在的不足，就应该在该罪名和与其有内在逻辑关系的其它罪名之间来进行比较，抓住犯罪分子的反侦查心理调整罪名对刑期的设置。 “巨额财产来源不明罪”的最高刑期不应当仅仅是5年，而应当相应的提高，提高到多少这个需要仔细的调研。但是最终要达到这样一种效果：坦白比抗拒好，法律搭建一个平台，把最终的选择权交给犯罪分子！
所谓私分罚没财物罪，是指司法机关、行政执行机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人，数额较大的行为。
根据犯罪构成的一般原理，认定一个行为是否构成犯罪，首先得看这一行为是否具备犯罪的四个构成要件即主体要件、客体要件、客观要件和主观要件，否则就不能认定其为犯罪行为，同时它也是区分此罪与彼罪的依据。下面就从这四个要件来分析私分罚没财物罪的特点与内容。
(一)客体要件：本罪侵犯的客体是职责的廉洁性和同家财产所有权。国家司法机关、行政执法机关截留私分罚没财物，是对其公职行为廉洁性的严重侵犯，同时也侵犯国家对国有资产的所有权关系。
罚没财物，包括(1)司法机关、行政执法机关追缴，没收的违法犯罪所得的赃款、赃物及其犯罪工具等。例如贪污赃款、走私的影碟机、犯罪用的汽车、赌资等。 (2)行政执法机关依据有关法律、法规，对公民、法人组织的行政罚款，例如环保部门对污染环境、限期不改的企业施以行政罚款:交管部门对违背交通法规、违章驶车的车主所施以的交通行政罚款:等等。(3)法律、法规授权的机构依据有关法律、法规，对违背有关行政法律秩序的公民、法人组织的罚款。例如国家文物管理部门授权文物所在地的文物管理机构，对参观文物时毁坏文物者所处以的罚款。此类罚没财物，依据我国财政部1993年《关于对行政收费、罚没收入实行预算管理的规定》，均当折价上缴国家财政，拒不上缴而擅白留作单位自用者，属行政违法行为;拒不上缴而又集体加以私分者，构成本罪行为。由于本罪行为既违犯了上述国家对罚没财物的管理制度，又侵犯了国家对罚没财物的所有权利，因而本罪所侵犯的直接客体是国家对罚没财物的管理 制度及其国有财产的所有权，
(二)客观要件：本罪在客观方面表现为行为人违反国家规定，将应当上交国家的罚没财物以单位名义集体私分的行为。
私分的标的，既可以是应当上缴同家的罚没的款项，也可以是应当上缴的罚没的物品，私公的方武既可以是按人头均分:也可以是依其职位、职称、工作业绩、岗位的不同有所侧重的私分；私分的次数，既可以是一次性地集体私分，也可以是持续性地集体私分，例如海关对对罚没的摄像机，采取随罚随分的方式，持续性地私分给其职工。
根据1999年9月16日最高人民检察院发布实施的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)的规定：涉嫌集体私分罚没财物，累汁数额在10万元以上的，应予立案。 3、主体要件本罪主体是单位、即司法机关、行政执法机关。司法机关即法院、检察院、公安机关、国家安全机关等。行政执法机关即海关、工商管理机关、税务机夫、卫生检查机关、商检部门、环境保护部门等。自然人不能构成本罪，但本罪处罚的则是单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
由法律、法规授权的机构依据有关法律、法规对违背有关行政法律秩序的公民、法人组织施以行政罚款者，由于其既非司法机关，又非行政执法机关，因而此类机构如有集体私分罚设财物行为者，原则上不能构成本罪，可给予有关行政违法处理。
(三)主体要件：本罪的犯罪主体既可以是法人单位、也可以是非法人单位。虽然司法机关、行政执法机关本身一般均为依法设立的法人机构，但其派出机构往往没有独立法人资格，但由干其符合刑法上的“单位”的条件，且也属于司法机关或行政执法机关，因而此类机构自身原则上应当能够成立本罪犯罪主体，例如公安派出所、各级林业管理部门的派出管理机构等。
(四)主观要件：本罪在主观方面表现为故意，即上述单位明知罚没财物应依照有关国家规定，上缴国库，但仍以单位名义集体私分给个人的行为。
一、认定
(一)对不法将罚没财物使用权转付给个人的定性处理有的司法机关、行政执法机关将罚没的计算机、摩托、汽车等交付个人使用，既未正式过户给个人。也未称正式分配给个人。对此，从学理上看，我们认为宜于具体情况具体分析处理：(1)凡属大面积地或持续而长期地将此罚没财物私分个人长期使用，且任随个人处置或带回家私用者，此类情况，其虽无所有权之名，但已有所有权之实，对此单位，可以考虑以本罪论罪;(2)凡属偶尔私分部分罚没财物给部分职工使朋，或虽然是大面积地调拨私人使用，但主要作为公家配发给个人的办公用品使用者，不宜按本罪定性处理，而宜按一般行政违法处理。
随着社会的发展，公务人员利用公权实施犯罪的现象越来越多，呈现出上升趋势，为惩治这类犯罪，各国刑法中都加以规范，如《瑞士联邦刑法典》第314条规定不忠实的履行职务罪，以及315条316条的索贿罪和接受礼物罪，《俄罗斯联邦刑法典》中289条的非法参与经营活动罪和290
(二)要注意将单位的集体私分罚没财物行为，与个别负责人或个别经手人私下贪污罚没财物的行为区别开来。后者应按贪污罪处罚。
二、处罚
犯本罪的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
