提问
本文以我国现行刑事立法及司法解释为背景，结合司法实例，对盗窃罪法律适用中的若干新型问题略作讨论。
一、盗窃数额巨大财物未遂的法定刑适用问题
最高人民法院1998年3月公布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第1条规定，盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。这条规定给实务上带来一个问题，即对盗窃数额巨大财物未遂，如何确定作为量刑基准的法定刑幅度？
对此，实务部门和理论界均进行了探讨，但至今未取得共识。归纳起来，目前理论和实务上主要存在两种意见。一种意见认为，应当选择盗窃既遂数额巨大所适用的法定刑幅度作为量刑基准，在此基础上，考虑未遂情节从轻或减轻处罚。理由有二：一是现行刑法第23条规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，而刑法规定的比照，只能是和同一量刑幅度的既遂犯相比照 。二是选择适用该法定刑幅度后还可以通过多减轻一个法定刑幅度（即在选定的法定刑基准下两个或两个以上档次减轻）及考虑盗窃手段、目标的价值等具体情况，实现罪刑相适应。另一种意见认为，应当选择盗窃既遂数额较大所适用的法定刑幅度作为量刑基准，在此基础上，考虑未遂情节从轻或减轻处罚。理由是根据《解释》规定，盗窃目标数额巨大，是盗窃未遂犯的起刑点 。
笔者同意上述第二种意见。主要理由是第二种意见更符合刑法上禁止双重评价原则的要求。具体而言，按照《解释》的规定，盗窃目标数额巨大，是盗窃未遂犯的定罪要件（也即起刑点），或者称定罪情节。如果按照第一种意见，在认定行为人犯盗窃罪后，选择盗窃既遂数额巨大所适用的法定刑幅度作为量刑基准，在此基础上，考虑未遂情节从轻或减轻处罚，就将盗窃目标数额巨大既当作盗窃罪的定罪情节，又当作盗窃罪的量刑情节，一事两头沾，明显违背了刑法上禁止双重评价的原则。而如果按照第二种意见，在认定行为人犯盗窃罪后，选择盗窃既遂数额较大所适用的法定刑幅度作为量刑基准，在此基础上，考虑未遂情节从轻或减轻处罚，就没有将盗窃目标数额巨大作为盗窃罪的量刑情节，在此情况下，尽管数额巨大包括了数额较大，第二种意见也在一定程度上存在违背刑法上禁止双重评价的原则的问题，但不存在明显违背刑法上禁止双重评价的原则的问题，所以与第一种意见相比，应当说更符合刑法上禁止双重评价的原则。此外，第一种意见所持的理由也不能成立，或者证明力不足。第一、现行刑法第23条并未限定对未遂犯可以比照既遂犯哪一个法定刑幅度从轻或者减轻处罚。仅从字面上进行文义分析或者逻辑演绎并不能得出应当比照既遂犯哪一个法定刑幅度从轻或者减轻处罚，只有同时考虑其他相关因素才能确定合理的法定刑幅度。不仅数额犯的情况如此，其他犯罪情况也是如此。以故意杀人罪为例，对于杀人未遂，我国尚无司法解释或者立法规定明确要求必须达到情节较轻的程度才定罪处罚，以及应当如何选择法定刑基准，从现行刑法第232条的规定中也不能确定如何选择法定刑基准，在具体个案中，必须考虑相关因素并本着罪刑相适应的公正原则确定法定刑基准。如果在情节较轻的情况下杀人未遂，则应当将情节较轻的法定刑幅度作为量刑基准，否则，以其他法定刑幅度作为量刑基准。第二、多减轻一个法定刑幅度及考虑盗窃手段、目标的价值等具体情况以实现罪刑相适应的做法，赋予了法官很大的自由裁量权，不能防止量刑失衡，难以达到罪刑相适应的目标，因而不能做为常规手段使用，这一理由相应地对第一种意见没有足够的证明力。
与上述问题相关的另一个问题是，以数额特别巨大的财物为盗窃目标的盗窃未遂如何量刑？司法实践中，有的同志主张以盗窃数额巨大既遂的法定刑幅度为量刑基准。笔者赞成此种主张。笔者认为，根据现行司法解释及各地规定的标准，数额特别巨大是巨大的数倍，以盗窃数额巨大既遂的法定刑幅度为量刑基准不仅未违背刑法上禁止双重评价的原则，而且比其他基准更能体现罪刑相适应原则。
二、盗窃累犯及主犯能否加重处罚问题
《解释》第6条第3项规定，盗窃数额达到数额较大或者巨大的起点，行为人为犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯的，可以分别认定为其他严重情节或者其他特别严重情节，分别适用上一格法定刑幅度为量刑基准。第9条甚至规定，可以适用无期至死刑的一格作为量刑基准。上述规定在理论和实务上带来两个问题：一是《解释》规定对累犯和某些主犯加重处罚，是否合法合理？二是在承认上述规定的前提下，如何理解其中“可以”一词？换言之，何种情况下加重处罚，何种情况下不加重处罚？
对第一个问题，尽管理论界及实务部门非议较多 ，但各级法院仍然严格遵照执行，实践中也存在引用上述司法解释予以加重处罚的案例。以赵某盗窃案为例（案例1）：被告人赵某于2001年2月至4月间先后在北京市朝阳区、东城区等地入室盗窃11次，盗窃财物共计价值人民币2万元，系累犯。法院认为，被告人赵某系累犯，且盗窃数额巨大，属其他特别严重情节，应依法从重处罚。考虑其有立功及坦白情节，对其以盗窃罪判处徒刑八年，同时判处剥夺政治权利、罚金及追缴违法所得。此案中即对累犯予以加重处罚。笔者认为，《解释》对累犯和某些主犯加重处罚，违反罪刑法定原则，既不合法，也不合理，应当尽快加以修改。现行刑法总则规定了罪刑法定原则，规定了对累犯应当从重处罚，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，对其他主犯（包括情节严重的主犯），应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。显然，《解释》对累犯和某些主犯加重处罚的规定违反了现行刑法总则的规定。最高人民法院有关部门的解释是：这种加重处罚的做法是刑法关于对首要分子、主犯和累犯从重处罚的具体化，在具体处罚时，不必在“其他严重情节”和“其他特别严重情节”的幅度内再从重处罚。而且，该院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中也有类似的规定，实践证明效果是好的 。笔者认为，这种解释是不能成立的。首先，根据现行刑法规定，两个从重处罚情节不能合并为一个加重情节（如果这样的话，则现行刑法废除加重处罚制度的做法将功亏一旦），一个从重情节更不具有加重处罚的功能。所以，对主犯和累犯再怎么具体从重，也不能达到加重处罚的目的。试以数字说明：假设10以上为加重，7至10为从重，数额巨大分值为7，主犯或累犯从重的分值为4，那么，根据现行刑法规定的精神，7加上4不能大于10。当然，如果用纯数学原理，抛开现行刑法规定的精神，7加上4应当变成11，大于10。加重处罚的做法实际上是采用纯数学的算法，而没有考虑根据现行刑法关于两个从重处罚情节不能合并为一个加重情节，一个从重情节更不具有加重处罚的功能的精神。其次，最高人民法院关于诈骗罪的司法解释同样存在类似错误，这个司法解释并不能证明对盗窃犯罪的主犯和累犯加重处罚正确。再次，称实践证明这种做法效果好并无事实根据，相反，实事求是地说，实践已证明了这种做法效果不好，它导致了量刑不平衡和大量当事人不能息诉服判。从合理性方面看，尽管盗窃数额不应当成为决定刑罚轻重的唯一因素，诸如累犯等情节也可以成为影响刑罚轻重的因素，但无论如何，考虑累犯这一因素对刑罚轻重的影响不应该违背现行刑法的规定。至于主犯，不管情节如何严重，情况如何特殊，在逻辑上终究还属于主犯，无论出于何种理由，司法解释都不应当违背现行刑法关于主犯的规定。另外，查现行刑法施行前的司法解释可以发现，最高人民法院以前对盗窃罪也作过类似的司法解释 ，在解释立场上保持了连贯一致，但这种连贯一致却属于刻舟求剑式的错误。所以，《解释》对累犯和某些主犯加重处罚并不合理。
对于第二个问题，理论界研究者不多，司法实践中做法不一。在以上赵某盗窃案中，法院对行为人予以加重处罚，而下列两则案例均未予以加重处罚。
案例2：被告人孟某于2003年9月1日14时许，在北京市东城区北京医院趁事主刘某不备，将刘某放在座位上的手包偷走，窃得财物价值人民币2000余元。法院认为，被告人孟某盗窃数额较大，且系累犯，依法应从重处罚，故以盗窃罪判处其有期徒刑二年，并处罚金。
案例3：被告人刘某组织、领导被告人肖某、国某、黄某、万某、曾某等人（均为聋哑人）进行盗窃活动，并为各被告人提供食宿，统一保管、分配窃得的赃物、赃款。2000年7月至11月间，被告人肖某、国某、黄某、万某、曾某等人分别结伙到北京市朝阳区家和超市、国际展览中心、海淀区双榆树利客隆商场等地盗窃6次，共盗窃财物价值人民币5.3万余元。 法院认为，被告人刘某、肖某、国某、万某、黄某、曾某在刘某的组织、领导下形成犯罪集团，多次进行盗窃活动，且盗窃数额巨大，六被告人之行为均已构成盗窃罪，应予惩处。被告人刘某系犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；被告人肖某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人刘某、肖某、国某、万某、黄某、曾某系又聋又哑人犯罪；被告人国某、万某、黄某、曾某归案后均坦白了部分犯罪事实；被告人国某、万某、黄某、曾某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人黄某、曾某犯罪时尚未成年；且被告人曾某归案后协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，故对被告人刘某、肖某、国某、万某从轻处罚；对被告人黄某、曾某减轻处罚。
这两则案例中，一则是累犯未予加重，一则是犯罪集团的首要分子未予加重。与被告人赵某盗窃案比较，分辨不出该三则案例各自对“可以”的掌握标准。
笔者主张以“一般不”来掌握“可以”一词，对累犯和主犯一般不予加重处罚。理由是，根据《现代汉语词典》解释，“可以”的
